OGH

07.09.1982

10Os120,121/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. September 1982

durch den zehnten Senat unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini sowie in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner und Dr. Lachner als Richter unter Beiziehung des Richteramtsanwärters Dr. Rathmanner als Schriftführer in der Strafsache gegen Dr. Hans A wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs. 1 und Abs. 4 erster Fall StGB über die von der Generalprokuratur gegen die Urteile des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 9. März 1981, GZ 18 U 1704/

77-45, und des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 20. Oktober 1981, AZ Bl 200/81 (ON 54 d.A), erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung - Vortrag des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Anhörung der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Erster Generalanwalt Dr. Nurscher, und des Verteidigers Dr. Harramach - zu Recht erkannt:

In der Strafsache gegen Dr. Hans A wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs. 1

und Abs. 4 erster Fall StGB, AZ 18 U 1704/77 des Bezirksgerichtes Innsbruck, wurde durch die Urteile 1. dieses Gerichtes vom 9. März 1981, ON 45, soweit damit ein Schuldspruch gefällt wurde, und 2. des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 20. Oktober 1981, AZ Bl 200/81 (ON 54 d.A), soweit damit der Berufung des Angeklagten nicht Folge gegeben wurde, das Gesetz in den Bestimmungen der § 6 und 88 Abs. 1

StGB verletzt.

Diese Urteile, die im übrigen unberührt bleiben, werden in dem von der Gesetzesverletzung betroffenen Umfang, und zwar das Ersturteil im Schuldspruch, im Strafausspruch, im Entschädigungserkenntnis und im Kostenausspruch sowie das Berufungsurteil insoweit, als der Berufung des Angeklagten nicht Folge gegeben wurde, und gleichfalls im Kostenausspruch aufgehoben, ebenso alle darauf beruhenden Beschlüsse und Verfügungen; im Umfang der Aufhebung des Ersturteils wird gemäß § 292, 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Dr. Hans A wird (auch) von der (weiteren) Anklage, er habe am 20. Jänner und 27. August 1977 in Innsbruck Adelheid B und Agnes C dadurch, daß er ihnen bei der Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen jeweils eine Perforation der Gebärmutter zufügte, fahrlässig am Körper verletzt, wobei die Tat in jedem der beiden Fälle eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs. 1 StGB), und zwar eine länger als vierundzwanzig Tage dauernde Gesundheitsschädigung, nach sich gezogen habe, und er habe hiedurch das Vergehen der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs. 1 und Abs. 4 erster Fall StGB begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Adelheid B wird mit ihren Entschädigungsansprüchen gemäß § 366 Abs. 1 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Gründe:

Mit dem Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 9. März 1981, GZ 18 U 1704/77-45, wurde der praktische Arzt Dr. Hans (auch Hanns) A des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 (Abs. 1 und) Abs. 4 erster Fall StGB schuldig erkannt, weil er am 20. Jänner und am 27. August 1977 in Innsbruck bei 'Heidi' (Adelheid) B und bei Agnes D (richtig: C) im Verlauf von Schwangerschaftsabbrüchen jeweils eine Perforation ihrer Gebärmutter verursacht und die Genannten dadurch fahrlässig am Körper verletzt habe, wobei die Tat in beiden Fällen eine schwere Körperverletzung, und zwar eine 24 Tage übersteigende Gesundheitsstörung, zur Folge gehabt habe; von der Anklage, am 3. Juli 1976 sowie am 7. Juni und am 22. November 1977 bei gleichen Eingriffen weitere drei Frauen durch Gebärmutterperforationen fahrlässig am Körper verletzt und hiedurch das Vergehen nach § 88 Abs. 1 StGB begangen zu haben, wurde er wegen des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 88 Abs. 2 Z 2 StGB freigesprochen.

Das Erstgericht stellte fest, daß der Beschuldigte nach den inkriminierten Uterusperforationen jeweils die Eingriffe sofort 'unterbrochen' (gemeint: abgebrochen) und die Einweisung der Patientinnen in die gynäkologische Abteilung der Universitätsklinik Innsbruck veranlaßt habe;

es konzedierte ihm weiters, daß seine Verantwortung, wonach Verletzungen der Gebärmutter bei allen Eingriffen selbst durch die Hand des geübtesten Operateurs vorkommen können, vom Sachverständigen Dr. E gestützt werde. Dessen Gutachten folgend errechnete es aber, daß der Beschuldigte, der über die Zahl der von ihm vorgenommenen Schwangerschaftsabbrüche keine Angaben gemacht hatte, im Verlauf von (rund) 17 Monaten (ab dem ersten in Rede stehenden Eingriff am 3. Juli 1976 bis zum letzten am 22. November 1977) jeweils binnen sechs Ordinationstagen fünf Abtreibungen durchgeführt haben müßte, um mit den urteilsgegenständlichen fünf Gebärmutterperforationen die in der Fachliteratur angegebene (normale) Häufigkeit von maximal 2 % nicht überschritten zu haben. Daraus folgerte es, daß es sich bei der ihm angelasteten Verursachung von Gebärmutterverletzungen 'nach der Häufigkeit der Perforationen nicht mehr um kaum vermeidbare Kunstfehler, die auch bei zumutbarer Sorgfalt unvermeidbar sind', handle (S 230-233). Das Landesgericht Innsbruck als Berufungsgericht gab mit Urteil vom 20. Oktober 1981, AZ Bl 200/81 (= ON 54

d. A), (unter anderem) der Berufung des Angeklagten gegen den Schuldspruch wegen Nichtigkeit und Schuld nicht Folge. Auf Grund von dessen nunmehrigen Angaben über die Zahl der von ihm in der Zeit von 1975 bis 1978 vorgenommenen Schwangerschaftsabbrüche ergänzte es die erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen dahin, daß es in bezug auf die vom Bezirksgericht seiner Berechnung zugrunde gelegten 17 Monate eine Perforationshäufigkeit von 2,83 % und dabei für das Jahr 1977 sogar eine solche von 3,85 % annahm. Mit Bezug darauf hielt es der Rechtsrüge (§ 281 Abs. 1 Z 9 lit a, 468 Abs. 1 Z 4 StPO) des Angeklagten entgegen, daß er demgemäß 'die im Rahmen des noch Zulässigen gelegene Zahl von Perforationsfällen, bezogen auf die Zahl der überhaupt vorgekommenen Abtreibungen, wesentlich überschritten' habe und daß es deshalb rechtsrichtig gewesen sei, seine 'Mißerfolge ... als auf Nachlässigkeit beruhende Kunstfehler und sohin als fahrlässige Handlungen einzustufen' (S 282).

Aus seiner Mängelrüge (§ 281 Abs. 1 Z 5, 468 Abs. 1 Z 3 StPO) leitete es ab, er habe damit - indem er nämlich nur die Richtigkeit der bezüglichen Berechnungen des Erstgerichts anfocht - 'anerkannt', daß es (wie von dem genannten Sachverständigen getan) zulässig sei, unter anderem aus der Häufigkeit von Gebärmutterperforationen 'auf das Vorliegen eines echten Kunstfehlers' zu schließen, 'ohne daß dann in jedem einzelnen Fall festgestellt werden muß, was der betreffende Arzt ... falsch gemacht hat' (S 279);

im gleichen Sinn entgegnete es der Schuldberufung (§ 464 Z 2 StPO) des Angeklagten (unter anderem), er setze (bei dem damit erledigten Einwand) voraus, daß es sich um 'sachgerecht' vorgenommene Eingriffe handle, wogegen die von ihm durchgeführten in den im Spruch bezeichneten Fällen eben 'fehlerhaft', und zwar 'vermeidbare Kunstfehler', gewesen seien (S 284), und weiters, daß zwar die Vorbereitung der Abtreibungen durchaus in Ordnung gewesen sein möge, daß aber, wie 'die ungünstigen Resultate zeigen, bei ihrer Durchführung Fehler unterlaufen' seien, 'die ein sorgfältiger Operateur vermieden hätte' (S 285).

Das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 9. März 1981 in seinem verurteilenden Teil und ebenso das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 20. Oktober 1981, soweit damit der Berufung des Angeklagten nicht Folge gegeben wurde, stehen mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Völlig verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichtes, die verfahrensgegenständlichen operativen Mißerfolge des Angeklagten seien schon auf Grund ihrer (über die statistische Häufigkeit unvermeidbarer Uterusperforationen bei Schwangerschaftsabbrüchen hinausgehenden) Häufigkeit allein in rechtlicher Hinsicht 'als auf Nachlässigkeit beruhende Kunstfehler und sohin als fahrlässige Handlungen einzustufen'. Denn zur Tatbestandsverwirklichung nach § 88 Abs. 1

StGB ist in jedem Einzelfall ein konkretes Fehlverhalten des Täters erforderlich, und zwar eben die Herbeiführung des tatbildmäßigen Erfolgs durch ein in seiner jeweiligen individuellen Ausgestaltung nach den Umständen des betreffenden Falles als fahrlässig zu beurteilendes Tun oder Unterlassen; bloß durch die Häufigkeit des Eintritts eines verpönten Erfolgs bei einem wiederholten gleichartigen Verhalten allein wird aber keineswegs - wie das Landesgericht offensichtlich vermeint (S 282) - auch schon dargetan, daß der Täter gerade in jedem Fall eines Mißerfolgs im Sinn des § 6 StGB fahrlässig gehandelt hat.

In Erörterung der Mängelrüge sowie der Schuldberufung des Angeklagten hat allerdings das Berufungsgericht (mit den zuvor wiedergegebenen weiteren Passagen seiner Entscheidung) über die dargelegte, völlig unhaltbare Rechtsansicht hinaus außerdem (ohnedies auch) in tatsächlicher Hinsicht die Auffassung vertreten, der Angeklagte habe in jedem einzelnen hier inkriminierten Fall bei der Durchführung des Eingriffs 'Fehler, die ein sorgfältiger Operateur vermieden hätte', also 'vermeidbare Kunstfehler' begangen, und es sei nur nicht festgestellt worden, was er jeweils 'falsch gemacht' habe (S 279, 284 f). Von der prozessualen Problematik einer Zulässigkeit dieser Sachverhaltsannahme (im Hinblick auf das Tatsachensubstrat des Ersturteils und den Umfang der Beweiswiederholung) ganz abgesehen liegt aber auch in der damit zum Ausdruck gebrachten Ansicht ein Verstoß gegen die materiellrechtlichen Bestimmungen der § 6 und 88 Abs. 1 StGB im Sinn eines Feststellungsmangels, weil ohne (zumindest alternative) Konstatierungen über das dem Angeklagten jeweils als fahrlässig angelastete konkrete Tatverhalten eine rechtliche Beurteilung dahin, ob letzteres wirklich den in jenen Gesetzesstellen normierten Kriterien entsprach und somit rechtsrichtig - also nicht bloß vom 'ungünstigen Resultat' her, sondern auf Grund einer bei der Tat unterlaufenen konkreten Fahrlässigkeit - als ein (vermeidbarer) 'Kunstfehler' eingestuft wurde, nicht möglich ist.

Insoweit hätte ein solches konkretes Fehlverhalten des Angeklagten nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. E sowie nach dem gesamten weiteren Verfahrensergebnis aber auch gar nicht festgestellt werden können.

Denn selbst dann, wenn die Zahl der vom Angeklagten verursachten Gebärmutterperforationen tatsächlich über der statistisch ermittelten allgemeinen Häufigkeit von bei Schwangerschaftsabbrüchen unvermeidbaren derartigen Verletzungen läge, könnte daraus allein keineswegs ein mit den Denkgesetzen vereinbarer Schluß dahin gezogen werden, daß letztere in sämtlichen hier aktuellen konkreten Fällen jeweils durch ein als Fahrlässigkeit zu beurteilendes (zumindest alternativ bestimmtes) Tatverhalten herbeigeführt worden seien; kann doch aus einer statistischen Wahrscheinlichkeit allein in keiner Weise mit zureichender Verläßlichkeit konkret auf ein reales Tatgeschehen geschlossen werden. In diesem Sinn ist es bezeichnend, daß das Landesgericht die vom Angeklagten in der Berufung angestrebte Art der prozentuellen Häufigkeitsberechnung als im Vergleich zu der im Urteil vorgenommenen 'jedenfalls viel willkürlicher' apostrophierte (S 281) und solcherart (obgleich sicherlich ungewollt) implicite selbst einräumte, daß es sich bei ausschließlich auf statistischen Erkenntnissen beruhenden Sachverhaltsfeststellungen im konkreten Einzelfall letztlich um rein willkürliche Annahmen handelt.

Dementsprechend sei bloß am Rande vermerkt, daß sogar bei einer solchen - wie dargelegt aber absolut unzulässigen - Verwertung einer Statistik (als alleinige Feststellungsgrundlage) doch jedenfalls nur in Ansehung einer die statistische Häufigkeit von (bei fachgerechten Schwangerschaftsabbrüchen) unvermeidlichen Uterusperforationen hinausgehenden Zahl von Fällen auf eine Fahrlässigkeit geschlossen werden könnte und nicht, wie die Gerichte dies taten, in bezug auf sämtliche Fälle. über alle weiteren (auch in der Wahrungsbeschwerde angestellten) Spekulationen dahin, welche Berechnungen im vorliegenden Fall für die in Rede stehende Statistik anzustellen seien, ist folglich kein weiteres Wort zu verlieren. Gleichfalls nur der Vollständigkeit halber sei ferner darauf hingewiesen, daß die Problematik einer allfälligen Einleitungsfahrlässigkeit, bei der dem Täter ohne Rücksicht auf die Feststellbarkeit eines folgenden konkreten Fehlverhaltens im Einzelfall schon die Durchführung der Eingriffe überhaupt als fahrlässig vorzuwerfen wäre und für deren Vorliegen die vormalige Mißerfolgshäufigkeit (in Ansehung der von ihr tangierten darauffolgenden Fälle) von Bedeutung sein könnte, im gegebenen Fall nicht aktuell ist.

Die aufgezeigten Gesetzesverletzungen sind gleichermaßen auch dem Bezirksgericht unterlaufen, welches im Urteil (überdies) nicht eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, ob es die (wie dargelegt jedenfalls rechtsirrige) Annahme vermeidbarer Kunstfehler in den inkriminierten Fällen allein aus der Häufigkeit der Gebärmutterperforationen an sich ableitete oder aus derjenigen eines als fehlerhaft beurteilten, aber nicht konkret beschriebenen Tatverhaltens des Angeklagten in jedem einzelnen Fall. In Stattgebung der von der Generalprokuratur erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes waren daher diese Gesetzesverletzungen wie im Spruch festzustellen. Da sie dem Angeklagten zum Nachteil gereichten, waren im Sinn des § 292 letzter Satz StPO zunächst die davon betroffenen Teile der relevierten Urteile sowie alle auf ihnen beruhenden Beschlüsse und Verfügungen aufzuheben; im Hinblick darauf, daß nach der Aktenlage die Feststellbarkeit eines konkreten Fehlverhaltens des Angeklagten in den inkriminierten Fällen (mit zureichender Begründung) wie schon gesagt als ausgeschlossen erscheint, war außerdem sogleich ein Freispruch zu fällen.