OGH

07.06.1979

12Os46/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Juni 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Schneider und Dr. Steininger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Ackerl als Schriftführers in der Strafsache gegen Alois A und andere Angeklagte wegen des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Alois A gegen das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 6. November 1978, GZ 13 Vr 805/78-73, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Harramach und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alois A wird verworfen.

Seiner Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem genannten Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 21. Mai 1948 geborene Justizwachebeamte Alois A im zweiten Rechtsgang des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs 1 StGB schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe verurteilt, weil er in Graz I.) am 3. November 1976 den Strafgefangenen Erich B durch Versetzen von Schlägen mit einem Gummiknüppel am Körper (vorsätzlich) verletzte, wobei die Tat Blutunterlaufungen an beiden Oberarmen und im Bereich der Schulterhöhe und eine Teillähmung des rechtsseitigen Armnervengeflechtes mit einer weniger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung zur Folge hatte;

II.) am 17. September 1976 (seinen Stiefsohn) Hans C durch Versetzen von Schlägen mit den Händen und mit einem Besenstiel am Körper verletzte, wodurch dieser Striemen und Blutunterlaufungen im Bereich des rechten Oberarmes, der rechten Schulter, am rechten Oberschenkel, beiderseits am Gesäß sowie an den rechten Augenlidern erlitt.

Von der weiteren Anklage in Richtung des § 312 Abs 1 StGB wurde er gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Im ersten Rechtsgang waren Alois A und die Mitangeklagten Otto D, Herwig E und Helmut F mit dem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 12. Mai 1977, GZ 9 Vr 3180/76-50, von dem auf die an dem Strafgefangenen Erich B verübten Vergehen nach den §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 2 und 312 Abs 1 StGB, bei A überdies auf jenes nach dem § 83 Abs 1 StGB (begangen an seinem Stiefsohn Hans C) lautenden Anklagevorwurf zur Gänze gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen worden. Der dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gab der Oberste Gerichtshof mit Entscheidung vom 2. März 1978, GZ 12 Os 10/78-12, Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Kreisgericht Leoben.

Der Angeklagte Alois A ficht das nunmehr ergangene Urteil in beiden (eingangs näher bezeichneten) Schuldsprüchen mit einer ziffernmäßig (nur) auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit. a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, im Strafausspruch mit Berufung an. Die in Ansehung der Mitangeklagten Otto D, Herwig E und Helmut F auch im zweiten Rechtsgang ergangenen Freisprüche und der vorerwähnte Teilfreispruch des Beschwerdeführers erwuchsen in Rechtskraft.

Zum Schuldspruchfaktum I):

Der Sache nach aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 5

des § 281 Abs 1 StPO macht der Beschwerdeführer dem Urteil zum Vorwurf, es sei in Ansehung der Annahme, er habe mit dem Vorsatz gehandelt, Erich B am Körper zu verletzen (vgl. S. 444 d. A), mit Begründungsmängeln behaftet.

Das Erstgericht habe, so meint der Beschwerdeführer, seine im Verfahren unwiderlegt gebliebene Verantwortung übergangen, wonach er auf Erich B mit dem Gummiknüppel abwehrend eingeschlagen habe, weil dieser auf ihn losgegangen sei und ihn mit 'Schwein' angeschrieen habe.

Demgegenüber nahm das Erstgericht jedoch als erwiesen an, daß Erich B - nach Beendigung der vorangegangenen tätlichen Auseinandersetzung mit den Justizwachebeamten Otto D und Herwig E - der Aufforderung des Beschwerdeführers, in die Zelle zurückzugehen, ohnedies nachgekommen sei, dieser ihm sodann in die Zelle folgte und dort mehrmals mit dem Gummiknüppel auf ihn einschlug, worauf der in die Zelle nachkommende Otto D ihn (A) aufforderte, mit dem Schlagen aufzuhören (vgl. S. 428 d. A). Es erachtete sohin die - im Urteil eingehend erörterte - Verantwortung des Beschwerdeführers insoweit als widerlegt, als dieser behauptete, er habe durch Schläge mit dem Gummiknüppel bloß einen tätlichen Angriff des Erich B abwehren wollen. Hiebei stützte sich das Schöffengericht insbesondere auf die als unbedenklich und glaubwürdig beurteilten Angaben des Mitangeklagten Otto D, er habe durch sein Einschreiten Alois A zum Aufhören der Schläge bestimmt (vgl. S. 437 f d. A). Geht man aber von der - nach dem Gesagten durch den Hinweis auf die Bekundungen des Otto D schlüssig und sohin zureichend begründeten - Annahme aus, daß die dem Beschwerdeführer angelastete, von ihm an sich gar nicht in Abrede gestellte Tathandlung nicht der Abwehr eines gegen ihn gerichteten tätlichen Angriffs des Erich B diente, widerspricht die der bekämpften Konstatierung zugrundeliegende Erwägung des Erstgerichtes, in der Verwendung eines (eigens herbeigeholten) Gummiknüppels trete der Verletzungsvorsatz des Angeklagten klar zutage, nicht den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung. Diesem Ausspruch haften demnach Begründungsmängel nicht an. Zusammenfassend ergibt sich mithin, daß die Mängelrüge keine Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO aufzeigt, sondern sich im wesentlichen in einer im Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden unzulässigen und daher unbeachtlichen Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung erschöpft.

Gleichfalls unberechtigt ist der sachlich auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Einwand des Beschwerdeführers, es komme ihm im Hinblick auf das renitente und angriffslustige Verhalten des Erich B, seine besondere Erregung zur Tatzeit und das ihm als Justizwachebeamten zustehende Recht, seinen Anordnungen durch angemessene Gewalt Nachdruck zu verleihen, ein (Rechtfertigungs- oder) Entschuldigungsgrund zustatten, weshalb ihm bestenfalls ein disziplinäres Vergehen vorgeworfen werden könne. Aus den im Urteil getroffenen Tatsachenfeststellungen ist, ohne daß dieses insoweit mit Feststellungsmängeln behaftet wäre, in rechtlicher Hinsicht abzuleiten, daß sich der Angeklagte Alois A weder nur der notwendigen (maßhaltenden) Verteidigung bediente, um einen gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff des Erich B auf ihn oder einen anderen abzuwehren, noch einen solchen irrtümlich als gegeben erachtete, noch auch in Ausübung seiner Amts- und Dienstpflicht gegenüber dem - der Anordnung, in die Zelle zurückzugehen, ohnedies Folge leistenden - Strafgefangenen handelte. Daß seine Erregung über das vorangegangene Verhalten des Erich B zu einer Aufhebung seiner Diskretionsoder Dispositionsfähigkeit geführt hätte (unter welchen Voraussetzungen allein ein Schuldausschließungsgrund gemäß dem § 11 StGB angenommen werden könnte), wurde im gesamten Verfahren nicht behauptet. Das mit Verletzungsvorsatz erfolgte Versetzen von (zahlreichen) Schlägen mit einem Gummiknüppel, das zu (nicht unerheblichen) Verletzungen des Erich B führte, war demnach weder unter dem Gesichtspunkt der Notwehr (§ 3 StGB) oder der Ausübung einer Amts- und Dienstpflicht gerechtfertigt, noch als Putativnotwehr (§ 8 StGB) oder aus dem Grunde des § 11 StGB entschuldbar.

Zum Schuldspruchfaktum II):

Sachlich aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO wendet sich der Beschwerdeführer zunächst gegen die diesem Schuldspruch zugrundeliegende Annahme eines Verletzungsvorsatzes. Auch insoweit vermag er jedoch keinen formellen Begründungsmangel aufzuzeigen. Denn soweit das Erstgericht auch hier aus der Tathandlung selbst ableitete, daß der Angeklagte Alois A, da er es nicht bei Ohrfeigen bewenden ließ, sondern wahllos mit einem Besenstiel auf seinen elfjährigen Stiefsohn einschlug, diesen verletzen wollte (vgl. S. 444 d. A), stellt dies einen Akt - schlüssiger - freier Beweiswürdigung dar, der einer Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren entzogen ist.

Mit dem Einwand, seine Tathandlung sei in Ausübung seines Züchtigungsrechtes erfolgt, mithin gerechtfertigt gewesen, ist der Beschwerdeführer vor allem auf die in dieser Sache ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 2. März 1978, GZ 12 Os 10/78-12, zu verweisen, wonach vorliegend von einer maßvollen, mit einem herkömmlichen Erziehungsmittel erfolgten rechtfertigenden Ausübung des Züchtigungsrechtes nicht mehr die Rede sein kann, weil der Angeklagte - auch nach den im zweiten Rechtsgang getroffenen Urteilsfeststellungen - seinem Stiefsohn, einem elfjährigen Sonderschüler, über dessen unsittliches Verhalten erzürnt, unter Verwendung eines Besenstiels - mit regelmäßig bloße Züchtigungsabsicht ausschließenden Verletzungsvorsatz - mehrere Schläge versetzte, sodaß dieser (leichte) Verletzungen erlitt und deswegen zehn Tage in der chirurgisch-orthopädischen Kinderklinik Graz stationär behandelt wurde (vgl. S. 334 f, 429 d. A).

Daß das Gutachten des Sachverständigen Dr. Walther G im angefochtenen Urteil nicht im Detail erörtert wurde, stellt in diesem Zusammenhang keine Unvollständigkeit der Urteilsgründe betreffend den Ausspruch über entscheidende Tatsachen dar. Denn selbst wenn man von den Ausführungen des gerichtsärztlichen Sachverständigen ausginge, daß es fraglich sei, ob die oberflächlichen Weichteilverletzungen des minderjährigen Hans C eine Gesundheitsschädigung von mehr als drei Tagen zur Folge hatten, und der Aufenthalt in einer Klinik nur eine prophylaktische Maßnahme gewesen sei, die sich im Nachhinein als nicht erforderlich herausgestellt hätte (vgl. S. 416 d. A), könnte die Tat des Angeklagten Alois A, die jedenfalls zu vorsätzlich zugefügten leichten - nicht ganz unerheblichen - Verletzungen des Mißhandelten führte und nicht mit einem herkömmlichen Erziehungsmittel begangen wurde, nicht als in Ausübung eines seine Tat rechtfertigenden Züchtigungsrechtes erfolgt beurteilt werden.

Soweit sich der Beschwerdeführer schließlich auf einen Zustand hochgradiger allgemein begreiflicher Gemütserregung zur Tatzeit beruft, ist ihm (abermals) entgegenzuhalten, daß ein solcher nur unter den - hier nicht indizierten - Voraussetzungen des § 11 StGB (ausnahmsweise) als schuldausschließend zustatten käme, im übrigen aber nur als mildernder Umstand bei der Strafbemessung gewertet werden kann (§ 34 Z 8 StGB).

Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alois A war

sohin zu verwerfen.

Zur Berufung:

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten A nach dem § 83 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28

StGB eine Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je 120 S, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Tagen. Bei der Strafbemessung erachtete das Schöffengericht als erschwerend: den Umstand, daß die Verletzung BS an der Grenze zur schweren lag, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Vorstrafe (zur GZ 7 EVr 902/76-19 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz), die Wiederholung der strafbaren Handlung sowie deren Brutalität, hingegen wertete es als mildernd: die Erregung zur Tatzeit in Ansehung des Schuldspruchfaktums II). Bei Ausmessung der Höhe des Tagessatzes legte das Erstgericht ein Monatseinkommen des Angeklagten von ca. 7.000 S und Sorgepflichten für ein 10-jähriges Kind und (teilweise auch) für die Ehefrau, die 5.000 S monatlich selbst verdient, zugrunde.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte A die 'Herabsetzung der Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe' (nach dem gesamten Vorbringen ersichtlich gemeint: Herabsetzung der Anzahl der Tagessätze und demgemäß auch des Ausmaßes der Ersatzfreiheitsstrafe) sowie die Gewährung der bedingten Strafnachsicht an. Er meint, beide Taten 'in höchster Erregung aus achtenswerten Gründen' begangen zu haben, wobei ihm auch 'eine gewisse Unbesonnenheit zugebilligt werden' müsse, die aus seinem besonderen Aufregungszustand und einer heftigen Gemütsbewegung resultiere. Auch habe er durch sein Tatgeständnis und seine Aussage ganz wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen. Schließlich sei zu berücksichtigen, daß die Taten bereits lange Zeit, nämlich mehr als zwei Jahre, zurückliegen.

Der Berufung kommt Berechtigung nicht zu:

Abgesehen davon, daß dem Berufungswerber in Ansehung des Schuldspruchfaktums II) auch der Milderungsgrund des § 34 Z 17 StGB zuzubilligen gewesen wäre, weil der Genannte in der Hauptverhandlung eingestand, im Zorn wahllos auf seinen Stiefsohn losgeschlagen zu haben und er heute wisse, daß das nicht recht war (S. 366, 367), hat das Erstgericht die Strafzumessungsgründe richtig und vollständig festgestellt.

Nach den Urteilsannahmen verhielt sich nämlich der Strafgefangene B - im Gegensatz zum Berufungsvorbringen -

nicht 'angriffslustig', sodaß das inkriminierte tätliche Vorgehen gegen diesen nicht in einer vom Opfer ausgelösten 'höchsten Erregung' geschah. Aber auch 'achtenswerte Gründe', die nach der Behauptung des Berufungswerbers insbesondere in Erfüllung strenger Berufspflichten bestehen sollen, oder eine 'gewisse Unbesonnenheit' sind den schöffengerichtlichen Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen.

Inwieweit die zusätzlich reklamierten Milderungsgründe nach § 34 Z 3 (Tatbegehung aus achtenswerten Beweggründen) und 7 StGB (Unbesonnenheit) auch für die tätliche Mißhandlung des Stiefsohnes gelten sollen, zeigt der Angeklagte nicht auf und ist auch aus den Urteilsfeststellungen nicht ableitbar. Eine - unter dem Gesichtspunkt des § 34 Z 8 StGB zu verstehende - 'Erregung zur Tatzeit' (wegen einer vom Stiefsohn an der Tochter des Angeklagten begangenen unsittlichen Handlung) wurde dem Berufungswerber - wie erwähnt - ohnehin als Milderungsumstand zuerkannt.

Schließlich kann nach Lage des Falles auch nicht von einem als Milderungsgrund im Sinne der Z 18 des § 34 StGB ins Gewicht fallenden längeren Zurückliegen der Tat gesprochen werden. Auf der Basis der vom Erstgericht angenommenen Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung des zum Schuldspruchfaktum II) abgelegten Geständnisses erachtet der Oberste Gerichtshof die Anzahl der Tagessätze als der Schuld des Angeklagten A, die auch das Unrecht der als Justizwachebeamter gegenüber einem Häftling bzw. als Stiefvater an einem elfjährigen Stiefsohn begangenen Taten umfaßt, entsprechend (§§ 32, 19 Abs 1 StGB), und zwar auch unter Bedachtnahme auf das zum angefochtenen Urteil im Verhältnis der §§ 31, 40 StGB stehende Urteil des Bezirksgerichtes für Strafsachen Graz vom 8. November 1977 (zugleich Tag der Rechtskraft), AZ 5 U 1465/77, mit welchem der Berufungswerber wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach dem § 88 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt wurde.

Der Gewährung der bedingten Strafnachsicht stehen sowohl spezialals auch generalpräventive Erwägungen entgegen. Denn nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes würde - vor allem wegen des den Berufungswerber treffenden Grades der Schuld - mit einer bedingt nachgesehenen Geldstrafe nicht die erforderliche Effektivität zur Erreichung der Strafzwecke der Spezial- und Generalprävention, auf die § 43 StGB ausdrücklich abstellt, erzielt werden. Aus den dargelegten Gründen war auch der Berufung ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruche angeführte Gesetzesstelle.