OGH

22.05.1979

9Os54/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Friedrich, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Maukner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Peter A wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 (2. Fall) StGB teils mit Zustimmung und teils nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 6. Juli 1978, GZ 19 Vr 503/78-71, zu Recht erkannt und den Beschluß gefaßt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch gemäß den Punkten 3., 4. und 5. des Urteilssatzes, im Ausspruch über die rechtliche Beurteilung der dem Angeklagten nach dem aufrecht bleibenden Teil des Schuldspruchs zur Last fallenden Taten sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Peter A des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 (zweiter Fall) StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, gewerbsmäßig mehreren Personen Sachen herauslockte und sie solcherart an ihrem Vermögen schädigte, und zwar 1. am 19. Mai 1975 in Ybbs an der Donau dem Josef B dessen Personenkraftwagen durch die Vorgabe, das Fahrzeug günstig verkaufen zu können und ihm aus dem Erlös ein neues Auto zu kaufen, Schaden etwa 50.000 S, 2. am 20. Mai 1975 in Ybbs an der Donau der Herta B vier Schecks durch die Vorgabe, für den Ankauf des vorerwähnten neuen Autos zusätzlich Bargeld zu benötigen, Schaden 20.000 S, 3. am 24. Dezember 1975 in Klagenfurt Angestellten der Firma 'F*** und R***' eine Wohnlandschaft durch die Vorgabe, er werde dort sämtliche Einrichtungen für das Kurzentrum Althofen bestellen, und durch sein Auftreten als zahlungswilliger und zahlungsfähiger Käufer, Schaden 25.401,72 S, 4. im Dezember 1975 in Klagenfurt der Dkfm. Eva C einen Pakistanteppich durch die Vorgabe, er werde ihr für den Gegenwert Möbel liefern, Schaden etwa 10.000 S, und 5. am 5. April 1976 in Klagenfurt der Dkfm. Eva C einen Seidenteppich durch die Vorgabe einer günstigen Verkaufsgelegenheit, Schaden etwa 90.000 S.

Der auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit. a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen dieses Urteil kommt teilweise Berechtigung zu.

Nicht stichhältig sind die Einwände gegen die Punkte 1. und 2. des Schuldspruchs.

Daß der Beschwerdeführer gar nicht die Absicht hatte, den PKW des Josef B zu verkaufen und mit dem Erlös ein neues Auto zu kaufen, sondern das Fahrzeug und die Schecks mit dem Vorsatz herauslockte, sich dieses und die Scheckvaluta zuzueignen, leitete das Erstgericht unbeschadet dessen, ob er über finanzielle Mittel verfügt habe oder nicht, aus einer Reihe anderer Verfahrensergebnisse ab (S. 83-89/ II). Begründungsmängel im Sinn des § 281 Abs 1 Z 5 StPO in Ansehung jener Beweisführung werden in der Beschwerde nicht geltend gemacht. Dementsprechend ist es aber ohne Belang, welche Einkünfte der Angeklagte nach dem Herauslocken des PKWs in Italien bezog und ob er vor der Abreise von Dr. Irmgard D 20.000 bis 25.000 S Honorar erhielt.

Daraus folgt, daß durch die Abweisung des Antrags auf Vernehmung des Zeugen Tino E über die Richtigkeit der den vorerwähnten Verdienst betreffenden Darstellung des Beschwerdeführers (S. 463/I, 44, 45/II), auf deren Unglaubwürdigkeit das Schöffengericht nur zusätzlich Bezug nahm (S. 89-91/II), keine Verteidigungsrechte verletzt und durch die Nichterörterung der Aussage der Zeugin Dr. D über die relevierte Honorarzahlung, aus der für seine leugnende Verantwortung nichts zu gewinnen ist, keine entscheidungswesentlichen Tatsachen übergangen wurden. Die gegen die Ablehnung des Beweisantrags erhobene Verfahrensrüge nach Z 4 und die eine Unvollständigkeit des Urteils nach Z 5 des § 281 Abs 1 StPO reklamierende Mängelrüge des Angeklagten sind demnach verfehlt. Den materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nach Z 9 lit. a der in Rede stehenden Verfahrensbestimmung aber bringt der Beschwerdeführer nicht zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung, weil er dabei von der urteilsfremden Annahme ausgeht, er habe den PKW nicht in Zueignungsabsicht, sondern ohnedies für Josef B veräußern wollen. Der Sache nach unternimmt er mit diesen Ausführungen ebenso wie mit seinem zusammenfassenden Versuch, darzutun, daß er die ihm angelasteten Betrügereien gar nicht nötig gehabt habe, nur einen im Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden unzulässigen und daher nicht weiter beachtlichen Angriff gegen die schöffengerichtliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO i.V.m. § 288 Abs 2 Z 3 StPO).

In bezug auf die Punkte 3., 4. und 5. des Schuldspruches ist die Beschwerde dagegen berechtigt.

Die Nichtbezahlung der Wohnlandschaft an die Firma 'F*** und R***' hat der Angeklagte damit begründet, daß letztere vereinbarungswidrig einen Mangel nicht behoben habe. Demgegenüber nahm das Erstgericht auf Grund der Aussage des Zeugen Alfred F als erwiesen an, daß der betreffende Mangel schon durch einen Preisnachlaß berücksichtigt worden sei (S. 91, 92/II). Zur Widerlegung dieser Aussage hatte sich der Beschwerdeführer aber auf den Zeugen Dkfm. Helmut G berufen (S. 46/II). Dessen Vernehmung zu dem für die Frage, ob der Angeklagte schon beim Kauf der Wohnlandschaft mit vorgefaßtem Schädigungsvorsatz gehandelt hat, wesentlichen Thema, warum er in der Folge nicht bezahlte, hätte daher nicht mit der Begründung abgewiesen werden dürfen, der beantragte Zeuge könne zur Klärung der Tatfrage nichts Entscheidendes beitragen (S. 47/II). Durch dieses Zwischenerkenntnis wurden tatsächlich Verfahrensgrundsätze hintangesetzt, deren Beachtung durch das Wesen eines auch die Verteidigung sichernden Verfahrens geboten ist (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO).

In bezug auf die beiden von Dkfm. C herausgelockten Teppiche macht der Beschwerdeführer mit Recht Feststellungsmängel nach Z 9 lit. a des § 281 Abs 1 StPO zur subjektiven Tatseite des § 146 StGB geltend. In der Tat hat das Schöffengericht zwar als erwiesen angenommen, daß die vom Angeklagten behaupteten Honoraransprüche von 30.000 S objektiv nur mit rund 6.000 S aufrecht bestanden (S. 81, 93, 94/II), doch enthält das Urteil keine - im Hinblick darauf, daß es um einen Verrechnungsstreit mit relativ geringer Differenz geht, indizierten - Konstatierungen darüber, ob und inwieweit er allenfalls hinsichtlich der Berechtigung seiner Forderung gutgläubig war oder nicht.

Diese Frage ist im gegebenen Fall für die Annahme eines Schädigungs- und Bereicherungsvorsatzes seinerseits beim Herauslocken des Pakistanteppichs von entscheidender Bedeutung. Ebenso hat das Erstgericht, ersichtlich von der unrichtigen Rechtsansicht ausgehend, daß das bloße Zurückbehalten des (letztlich doch zurückgegebenen) Seidenteppichs durch etwa zehn Monate bereits als Aneignung anzusehen sei, nicht festgestellt, zu welchem Zweck der Beschwerdeführer diesen Teppich von Dkfm. C überhaupt herauslockte (und dann vorübergehend zurückbehielt). Auch diese Konstatierungen sind zu einer rechtsrichtigen Beurteilung der Frage, ob er dabei mit Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz handelte, unerläßlich. Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Punkte 3., 4. und 5. des Schuldspruchs gerichtet ist, war ihr daher gemäß § 285 e StPO mit Zustimmung der Generalprokuratur schon bei der nichtöffentlichen Beratung Folge zu geben;

insoweit und in dem dadurch gleichfalls betroffenen Ausspruch über die rechtliche Beurteilung der dem Angeklagten nach den aufrecht bleibenden Punkten 1. und 2. des Schuldspruchs zur Last fallenden Taten (§ 289 StPO) sowie im Strafausspruch war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, ohne daß es erforderlich war, auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen. In Ansehung der Punkte 1. und 2. des Schuldspruchs war die Beschwerde dagegen teils als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 Z 2 StPO und teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt gemäß §§ 285 d Abs 1 Z 1, 285 a Z 2 StPO ebenfalls schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Aufhebung des in erster Instanz zu erneuernden Strafausspruchs zu verweisen. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle und ist eine Folge der - ungeachtet der teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs und bezüglichen Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz nach Tunlichkeit zur Gänze (§ 389 Abs 2 StPO) - aufrecht bleibenden grundsätzlichen Kostenersatzpflicht des Angeklagten (vgl. Gebert-Pallin-Pfeiffer III/3 E.Nr. 8a, 14a zu § 390 a StPO).