OGH 12Os190/78

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.04.1979

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. April 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kießwetter, Dr. Schneider und Dr. Steininger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Umlauft als Schriftführer in der Strafsache gegen Friedrich A, Oswald B und andere wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 2 und 3, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1, 130 (2. Fall) StGB über die von den Angeklagten Friedrich A und Oswald B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 3. Mai 1976, GZ. 3 e Vr 5363/75-116, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen der Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. Volker Lock und Dr. Georg Stenitzer, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Friedrich A und Oswald B werden verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden dieser beiden Angeklagten wird jedoch gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil dahin ergänzt, daß dem Angeklagten Friedrich A die (verwaltungsbehördliche) Verwahrungshaft vom 10. Juli 1975, 16 Uhr 20, bis zum 11. Juli 1975, 12 Uhr 40, und dem Angeklagten Oswald B die verwaltungsbehördliche Verwahrungshaft vom 15. Juli 1975, 6 Uhr 30, bis zum 16. Juli 1975, 18 Uhr 00, auf die jeweils verhängte Freiheitsstrafe gemäß § 38 Abs. 1 Z 1

StGB angerechnet wird.

Den Berufungen wird teilweise Folge gegeben und es werden gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB (auch) die über die Angeklagten Friedrich A und Oswald B verhängten Freiheitsstrafen unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Im übrigen wird den Berufungen nicht Folge gegeben. Gemäß dem § 390 a StPO fallen den beiden vorstehend genannten Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden u. a. der am 11. Mai 1951 geborene Friedrich A und der am 23. Oktober 1948 geborene Oswald B des Verbrechens des gewerbsmäßigen (schweren) Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 2 und 3, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1, 130 zweiter Fall StGB, Oswald B überdies (in einem Faktum) in der Erscheinungsform des Versuchs nach dem § 15 StGB, schuldig erkannt. Ihnen liegt zur Last, in der Zeit ab 1970 bis März 1975 (A) bzw. bis April 1975 (B) in Wien (Friedrich A in einem Faktum auch in Laa an der Thaya) zum Teil im gemeinsamen Zusammenwirken zum Teil auch - unter wechselnder Beteiligung - in Gesellschaft anderer Mitangeklagter als Beteiligte, zum Teil aber auch allein jeweils unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch die ihnen als Bedienstete der Österreichischen Bundesbahnen aufgetragene Arbeit geschaffen wurde, zum Nachteil ihres Auftraggebers aus Eisenbahnwaggons, sohin aus Transportmitteln einer dem Massenverkehr dienenden Einrichtung, fremde bewegliche und zur Beförderung bestimmte Sachen in einem 5.000 S nicht jedoch 100.000 S übersteigenden Wert gewerbsmäßig und (in den weitaus überwiegenden Fällen) durch Einbruch den Verfügungsberechtigten der Österreichischen Bundesbahnen mit dem Vorsatz weggenommen (Oswald B in einem Fall auch wegzunehmen versucht) zu haben, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Der Angeklagte A verantwortet inhaltlich des Schuldspruchs zumindest zehn in der Zeit ab 1970 bis März 1975 verübte Diebstahlsfakten mit einem Gesamtwert der Diebsbeute von rund 53.000,-- S, die mit einer Ausnahme alle durch die Qualifikation nach dem § 129 Z 1 StGB (Einbruch) beschwert sind, der Angeklagte B sogar insgesamt 33 ab 1970 bis April 1975 begangene Diebstähle mit einem Wert der Beute von insgesamt rund 90.000,-- S, von denen nur eine einzige, überdies beim Versuch gebliebene Tat (Punkt I/B des Urteilssatzes) nicht nach dem § 129 Z 1 StGB qualifiziert ist.

Mit ihren gesondert ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden bekämpfen die Angeklagten A und B ihren Schuldspruch (nur) insoweit, als ihnen darin auch die gewerbsmäßige Begehung der Diebstähle im Sinne des § 130, zweiter Fall, StGB zum Vorwurf gemacht wird; die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A richtet sich überdies auch noch gegen die vom Erstgericht angenommene Qualifikation der Diebstähle durch Einbruch nach dem § 129 Z 1 StGB Den Strafausspruch fechten die genannten Angeklagten mit - gleichfalls getrennt ausgeführten -

Berufungen an.

1.) Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Friedrich A:

Mit dem ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten, gegen die Annahme der Qualifikation der Diebstähle nach dem § 129 Z 1 StGB (durch Einbruch) gerichteten Beschwerdevorbringen behauptet dieser Beschwerdeführer im wesentlichen - der Sache nach nur den Nichtigkeitsgrund der Z 10 der vorzitierten Gesetzesstelle relevierend - Feststellungsmängel des angefochtenen Urteils über Beschaffenheit, Anbringungsart und Widerstandsfähigkeit der von ihm (und den Mitangeklagten) anläßlich der Verübung der Diebstähle aus den Güterwaggons beim Öffnen der Waggontüren überwundenen Plombenverschlüsse sowie über den Zweck dieser an der Waggonverriegelung angebrachten Plomben und darüber, ob diese Verriegelung (jeweils) durch einen einmaligen oder erst durch mehrmaligen Ruck geöffnet werden konnte.

Diese Rüge erweist sich als nicht stichhältig.

Für die rechtliche Beurteilung der vom Angeklagten A verübten Diebstähle aus durch Plombenverschlüsse gesicherten Güterwaggons (auch) nach dem § 129 Z 1 StGB ist nur entscheidend, ob der Plombenverschluß geeignet war, dem Öffnen der Waggontür echten Widerstand entgegenzusetzen, dessen überwindung - zumindest - des Einsatzes nicht ganz unerheblicher körperlicher Kraft bedurfte, um sich den Zutritt in den Waggon zu verschaffen, weil nur dann von einem Einbruch im Sinne der vorzitierten Gesetzesstelle gesprochen werden kann (vgl. 13 Os 168/76 = RZ 1977/10; Leukauf-Steininger zu § 129 StGB, S. 658, 659).

Diese Voraussetzungen sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nach den Urteilsfeststellungen zu bejahen. Danach waren die von ihm (und seinen Mitangeklagten) in Ausführung des Diebstahlsvorhabens geöffneten Waggontüren jeweils durch eine zwischen Riegel und Schnapper angebrachte und mittels eines Drahtes befestigte Plombe so gesichert, daß die überwindung dieses Plombenverschlusses und somit auch das Öffnen der Waggontür nur durch ein mit einem entsprechenden Kraftaufwand verbundenes Abreissen dieses Drahtes möglich war (Band II, S. 215). An die - nicht zuletzt auf dem Geständnis des Angeklagten A und des Mitangeklagten B (vgl. insbesondere Band I, S. 141 und 168 d. A) beruhende - Feststellung, daß die Angeklagten (und demnach auch der Beschwerdeführer) bei der Tatausführung jeweils die aus Drahtschlingen und Plomben bestehenden Verschlüsse der Waggontüren mit einem kräftigen Ruck abrissen und dann die Türen öffneten (Band II, S. 214

und 215 d. A), knüpfte das Erstgericht denkrichtig die weitere Annahme, daß diese Art der Sicherung der Waggontüren geeignet war, dem Öffnen derselben echten Widerstand entgegenzusetzen, dessen überwindung (durch Abreissen des Drahtes) des Einsatzes einer nicht unerheblichen Körperkraft bedurfte (Band II, S. 218 d. A). Angesichts dieser zur Annahme der Qualifikation nach dem § 129 Z 1 StGB ausreichenden Urteilsfeststellungen waren die weiteren von der Beschwerde hiezu im Urteil vermißten Konstatierungen nicht erforderlich. Die vom Angeklagten A der Sache nach allein behaupteten Feststellungsmängel zu der vom Erstgericht - nach dem Vorgesagten rechtsrichtig - angenommenen Qualifikation der Diebstähle nach dem § 129 Z 1 StGB liegen somit in Wahrheit nicht vor.

Dies gilt aber auch für die weiteren, gegen die Annahme der Qualifikation des gewerbsmäßigen (schweren) Diebstahls (durch Einbruch) im Sinne des § 130 zweiter Fall StGB gerichteten Beschwerdeausführungen, mit denen der Angeklagte A gleichfalls unter ziffernmäßiger Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z 5, 9 lit. a und 10 StPO - sachlich nur in Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 10 dieser Gesetzesstelle - rügt, die vom Erstgericht hiezu getroffenen Feststellungen seien nicht ausreichend konkretisiert, um bei ihm ein gewerbsmäßiges Handeln annehmen zu können; vor allem lasse sich allein aus den von ihm innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren verübten acht Diebstählen 'das Bestehen einer fortlaufenden Einnahmsquelle' nicht ableiten, zumal der Großteil der von ihm gestohlenen Gegenstände von der Sicherheitsbehörde in seiner Wohnung sichergestellt werden konnte. Auch diese Einwände schlagen nicht durch.

Die hier entscheidende, im angefochtenen Urteil aber ausdrücklich enthaltene Feststellung, daß die Absicht des Angeklagten A (ebenso wie die des Mitangeklagten B) bei Begehung der ihnen zur Last liegenden Einbruchsdiebstähle in Güterwaggons der Österreichischen Bundesbahnen von Anfang an darauf gerichtet war, sich durch die wiederkehrende Begehung von solchen - durch Einbruch qualifizierten - Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (vgl. Band II, S. 220 d. A), findet in den durch die Verfahrensergebnisse gedeckten Hinweisen im Ersturteil auf die wiederholte - vom Angeklagten A auch gar nicht in Abrede gestellte - Begehung der (gleichgelagerten) diebischen Angriffe innerhalb eines längeren Zeitraumes - der Angeklagte A verübte insgesamt zehn Diebstähle, von denen allein neun durch die Einbruchsqualifikation des § 129 Z 1 StGB beschwert sind - und auf die Art des gstohlenen Gutes in einem nicht unbeträchtlichen Wert sowie dessen Verwertung durch teilweisen Weiterverkauf und teilweise Verwendung im eigenen Haushalt eine ausreichende Stütze (Band II, S. 214 und 219 d. A; vgl. auch die Verantwortung des Angeklagten A, Band II, S. 167 und 169 d. A). Im übrigen ist dem vorerwähnten Beschwerdevorbringen entgegenzuhalten, daß es für die Beurteilung der gewerbsmäßigen Begehung auf die zwischen den einzelnen Diebstählen gelegenen Intervalle nicht ankommt, sondern vielmehr allein die Tendenz (Absicht) des Täters, sich durch wiederkehrende Begehung der Tat (hier eines Einbruchsdiebstahls) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, entscheidend ist (ÖJZ-LSK 1977/365). Die Annahme der gewerbsmäßigen Begehung im Sinne des § 70 StGB setzt auch nicht voraus, daß der Täter das Diebsgut letztlich tatsächlich gewinnbringend veräußern konnte (ÖJZ-LSK 1978/ 109), sodaß der Beschwerdeeinwand, ein Großteil der Diebsbeute sei noch in der Wohnung des Angeklagten A sichergestellt worden, gleichfalls versagt. Schließlich ist bei Prüfung der Frage, ob die Absicht des Täters auf wiederkehrende Begehung der Tat und auf die Erzielung fortlaufender Einnahmen gerichtet war, sein Gesamtverhalten zu berücksichtigen. Unter diesem Gesichtspunkt lassen aber - so wie im vorliegenden Fall - die mehrfache Wiederholung von (gleichgelagerten) Einbruchsdiebstählen mit einer nicht unerheblichen Beute einen denkrichtigen Schluß auf deren gewerbsmäßige Begehung zu; davon abgesehen kann bei Vorliegen der vorerwähnten Absicht des Täters an sich schon eine einzige Tat die Annahme gewerbsmäßiger Begehung rechtfertigen. Selbst das Vorhaben des Täters, die auf diebischem Wege erlangten Sachwerte vorwiegend für den eigenen Gebrauch zu verwenden (und nicht zu veräußern), würde der Beurteilung der (Diebstahls)Tat als gewerbsmäßig begangen nicht entgegenstehen (ÖJZ-LSK 1977/8).

Soweit sich der Angeklagte A mit seinen - ziffernmäßig gleichfalls auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten - Beschwerdeausführungen gegen den - wenn auch nur im Urteilsspruch angeführten - Wert der einzelnen von ihm gestohlenen Sachen wendet, den das Erstgericht ersichtlich vor allem aus der von den Österreichischen Bundesbahnen vorgelegten Schadensaufstellung und der darin enthaltenen Bewertung der gestohlenen Sachen (vgl. Band II, ON 63) entnahm, vermag er einen Urteilsnichtigkeit im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO bewirkenden Begründungsmangel schon deshalb nicht darzutun, weil dieser Teil seiner Rüge keine entscheidende Tatsache berührt. Denn entscheidend sind nur jene Tatsachen, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Strafgesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluß haben. Der Beschwerdeführer selbst hat in der Hauptverhandlung die Richtigkeit des ihm laut Anklageschrift angelasteten Wertes der von ihm gestohlenen Gegenstände im einzelnen gar nicht in Frage gestellt und diesen vor dem Untersuchungsrichter sogar teilweise ausdrücklich bestätigt. So bezifferte er z. B. den Wert der beiden von ihm erbeuteten Elektroöfen mit insgesamt 6.000 S (Band I, S. 141 d. A) und den Wert eines (der insgesamt 45 gestohlenen) Rasierapparate der Marke Remington sogar mit etwa 500 S (Band I, S. 147 d. A; vgl. hiezu auch die Urteilsfakten I/A/aa/1) und 4)). Auf die Vernehmung eines informierten Vertreters der Österreichischen Bundesbahnen wurde in der Hauptverhandlung ausdrücklich verzichtet (Band II, S. 189 d. A), desgleichen unterließ der durch einen Verteidiger in der Hauptverhandlung vertretene Angeklagte A dort eine weitere Antragstellung auf überprüfung des - von ihm auch in der Hauptverhandlung gar nicht bestrittenen - Wertes seiner Diebsbeute, sodaß bei dieser Sachlage für das Erstgericht zu einer weiteren überprüfung der von den Österreichischen Bundesbahnen vorgelegten Schadensaufstellung und der darin aufscheinenden Bewertung der einzelnen Diebstahlsobjekte kein Anlaß bestand. Da im übrigen aber schon nach dem eigenen Eingeständnis dieses Beschwerdeführers der Wert der ihm angelasteten Diebsbeute die für die Annahme der hier einzig und allein in Betracht kommenden und überdies im vorliegenden Verfahren gar nicht strafbestimmenden Wertqualifikation des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB relevante Grenze von 5.000 S vor allem unter Berücksichtigung des im § 29 StGB verankerten Zusammenrechnungsprinzips bei weitem übersteigt, vermag der Beschwerdeführer mit seinen gegen die Bewertung des Diebsgutes gerichteten Einwänden mangels Relevanz derselben eine Urteilsnichtigkeit weder nach der Z 5 noch nach der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO aufzuzeigen. Die Qualifikation der dem Beschwerdeführer zur Last liegenden Diebstähle nach dem § 130 zweiter Fall StGB beruht hingegen nach den Urteilsgründen (vgl. Band II, S. 219 und 220 d. A) keineswegs auf der Annahme eines auf wiederkehrende Begehung eines den Wert von 5.000 S jeweils übersteigenden Diebstahls gerichteten Vorhabens, sondern vielmehr darauf, daß die vom Angeklagten A verübten Diebstähle (mit einer Ausnahme) durchwegs mit der Einbruchsqualifikation nach dem § 129 Z 1 StGB beschwert waren, sodaß das Erstgericht - wie bereits aufgezeigt - mit Recht die Feststellung treffen konnte, daß die Absicht des Beschwerdeführers darauf gerichtet war, sich durch die wiederkehrende Begehung solcher Einbruchsdiebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Mit seinem weiteren gegen die Annahme des Erschwerungsgrundes einer einschlägigen Vorstrafe durch das Erstgericht gerichteten Beschwerdevorbringen bringt der Angeklagte A weder den von ihm (auch) in diesem Zusammenhang behaupteten Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO noch einen anderen der in dieser Gesetzesstelle und im § 281 a StPO erschöpfend aufgezählten Nichtigkeitsgründe zur gesetzmäßigen Darstellung, weil der hier von ihm gerügte Umstand nur die in den Ermessensspielraum des Gerichtes fallende Strafbemessung (innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens) betrifft, sodaß dieser Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde der Sache nach zu seiner Berufungsausführung gehört.

Mithin erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A als nicht zielführend.

2.) Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Oswald B:

Eine Aktenwidrigkeit im Sinne des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO erachtet dieser Beschwerdeführer deshalb für gegeben, weil die Feststellung im Ersturteil, er (und der Mitangeklagte A) hätten bei jeder günstigen Gelegenheit den Plombendraht (an den Waggontüren) aufgerissen, um im Waggon nach Diebsgut Nachschau halten zu können, seiner Meinung nach in seiner im angefochtenen Urteil in diesem Zusammenhang zitierten Aussage (vor der Polizei, Band I, S. 124 d. A), keine Deckung finde. Abgesehen von dem anläßlich der vorerwähnten, im Ersturteil angeführten polizeilichen Einvernahme ausdrücklich erfolgten Eingeständnis dieses Beschwerdeführers, öfters (die zur Sicherung der Güterwaggons angebrachten) Plomben aufgerissen zu haben, um die Art des darin verwahrten Ladegutes festzustellen, wodurch allein schon dem von ihm erhobenen Vorwurf einer Aktenwidrigkeit der Boden entzogen wird, betrifft diese Rüge keine für die vom Angeklagten B mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde allein bekämpfte Annahme der gewerbsmäßigen Begehung der Diebstähle nach dem § 130, zweiter Fall, StGB entscheidende Tatsache. Denn angesichts der zahlreichen von diesem Angeklagten aus Güterwaggons der ÖBB verübten (völlig gleichgelagerten 32) Einbruchsdiebstähle ist die vorerwähnte, von ihm mit seiner Mängelrüge bekämpfte Feststellung für die rechtliche Annahme der Qualifikation nach dem § 130 zweiter Fall StGB völlig bedeutungslos.

Entgegen der vom Angeklagten B in Ausführung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO aufgestellten Behauptung enthält das Ersturteil ausdrücklich die von ihm vermißte