OGH

13.03.1979

9Os21/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. März 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter, sowie des Richteramtsanwärters Mag. Umlauft als Schriftführer in der Strafsache gegen Erwin A wegen des Verbrechens der versuchten Nötigung zum Beischlaf nach den § 15, 202 Abs. 1 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Schöffengericht vom 7. November 1978, GZ. 14 Vr 1111/ 78-18, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Othmar Wokalik und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 15. Oktober 1929 geborene Gelegenheitsarbeiter Erwin A des Verbrechens der versuchten Nötigung zum Beischlaf nach § 15, 202 Abs. 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 26. August 1978 in Giering, Gemeinde Bad Wimsberg-Neydharting (Oberösterreich), die 71-jährige Theresia B dadurch mit Gewalt und durch gefährliche Drohung zum außerehelichen Beischlaf zu nötigen versuchte, daß er sie mehrmals zu Boden stieß, sich auf sie legte, versuchte, ihr die Strumpfhose und die Unterhose auszuziehen und sie am Geschlechtsteil betastete, wobei er äußerte, er vergewaltige sie und bringe sie um.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen des § 281 Abs. 1 Z 5, 9 lit. a (richtig: 9 lit. b) und 10 StPO.

In der Mängelrüge macht der Beschwerdeführer 'vorsichtshalber' geltend, das Erstgericht habe sich mit einem Teil der Aussage der Zeugin Theresia B in der Hauptverhandlung, wonach sie ihm während der Gewalttätigkeiten zugeredet habe, vernünftig zu sein, und ihm vorgeschlagen habe, in die Stube zu gehen und sich mit ihr auszusprechen, worauf er sie dann plötzlich losgelassen habe nur in der rechtlichen Begründung, aber nicht in der Sachverhaltsfeststellung auseinandergesetzt. Da sich das Erstgericht aber, wie der Beschwerdeführer selbst einräumt, ohnedies auch mit diesem Teil der Zeugenaussage in den Entscheidungsgründen befaßt und damit der Vorschrift des § 270 Abs. 2 Z 5 StPO Genüge getan hat, ist der relevierte Begründungsmangel in Wahrheit nicht gegeben. Auch der weitere Beschwerdeeinwand, der Angeklagte habe freiwillig von der Tatvollendung Abstand genommen, versagt.

Nach den Urteilsfeststellungen konnte sich Theresia B in einem Moment des (plötzlichen) Nachlassens der vom Angeklagten ausgeübten Gewalt losreißen und, laut um Hilfe rufend, zu Adolf C, dessen Anwesen ungefähr 200 m entfernt ist, fliehen. Der Beschwerdeführer wagte es nun nicht, dem Opfer zu folgen, sondern gab die Tatausführung auf, weil ihm eine Verfolgung zwecks Fortsetzung der Gewalttätigkeiten zwar möglich, aber zu riskant gewesen wäre. In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, daß gemäß § 16 Abs. 1 StGB ein Täter wegen Versuchs dann nicht bestraft wird, wenn er (bei unbeendetem Versuch) freiwillig die Ausführung aufgibt oder, falls mehrere daran beteiligt sind, verhindert oder (bei beendetem Versuch), wenn er freiwillig den Erfolg abwendet. Freiwillig ist ein Rücktritt nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl. LSK 1975/163, 164 = EvBl. 1976/98

u. a.) aber nur dann, wenn sich der Täter sagt, er könne die Tat vollenden, aber er wolle dies überhaupt nicht oder wenigstens jetzt nicht, er also unter der - allenfalls auch irrigen - Vorstellung handelt, eine dem Tatplan entsprechende Vollendung der Tat sei noch möglich. Eben diese Voraussetzungen liegen jedoch, legt man die im Urteil getroffenen Tatsachenfeststellungen der rechtlichen Beurteilung zugrunde, im vorliegenden Fall nicht vor; soweit der Beschwerdeführer von der urteilsfremden Annahme ausgeht, er habe auf Grund innerer Erwägungen Theresia B freigegeben, weil er ihren Vorschlag, die Angelegenheit zu besprechen, akzeptiert habe, mangelt es seiner Rechtsrüge schon an der gesetzmäßigen Ausführung des angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes. Beim Tatbestand des § 202 Abs. 1 StGB, bei welchem der Tätervorsatz (bloß) darauf gerichtet ist, das Opfer, ohne es widerstandsunfähig zu machen, zum außerehelichen Beischlaf zu nötigen, d. h. mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung zu dessen Duldung zu bestimmen, ist ein Rücktritt vom Versuch schon dann als nicht freiwillig erfolgt anzusehen, wenn der Täter die Tatausführung in der Vorstellung aufgibt, zufolge heftiger Gegenwehr des Opfers sein Ziel nicht erreichen zu können. Der Umstand, daß der Angeklagte seine Gewalttätigkeiten nicht (unvermindert oder gar verstärkt) fortsetzte und dadurch die Flucht der Theresia B ermöglichte, steht daher der rechtlichen Annahme mangelnder Freiwilligkeit seines Rücktrittes an sich nicht entgegen.

Dem Ausspruch des Schöffengerichts, wonach dem Angeklagten strafaufhebender Rücktritt vom Versuch nicht zustatten komme, haftet sohin eine Nichtigkeit im Sinne der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO nicht an.

Dem auf § 281 Abs. 1 Z 10 StPO gestützten Beschwerdevorbringen, die Tat des Angeklagten wäre lediglich als Freiheitsentziehung nach § 99 Abs. 1 StGB zu beurteilen gewesen, ist schließlich entgegenzuhalten, daß dieser Tatbestand gegenüber strafbaren Handlungen, bei denen die Entziehung der Freiheit bloß ein Mittel zu einem (anderen) strafrechtswidrigen Zweck darstellt, grundsätzlich nur subsidiär ist (vgl. LSK 1978/211 = RZ 1978/77); eine Anwendung dieser Bestimmung wäre vorliegend daher nur unter der - vom Erstgericht hier jedoch rechtlich zutreffend verneinten - Voraussetzung in Betracht gekommen, daß die Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchter Nötigung zum Beischlaf wegen (freiwilligen) Rücktritts vom Versuch aufgehoben wäre (vgl. Leukauf-Steininger, 506 in Verbindung mit 918 f und 922).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagte nach § 202 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren. Bei der Strafbemessung wertete es das 'betont kriminelle und auch sonst asoziale Vorleben' des Angeklagten, das in zahlreichen Vorstrafen zum Ausdruck komme, weiters die zweifache Begehungsform der Tat durch Gewalt und durch Drohung sowie die sich aus der Tat ergebende Rücksichtslosigkeit einer 71-jährigen Frau gegenüber und die von dieser bei der Tat erlittene Verletzung als erschwerend; als mildernd hingegen, daß die Tat mehr aus verlockender Gelegenheit als mit vorgefaßter Absicht begangen worden sei, ferner den Umstand, daß es beim Versuch geblieben ist.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung des Strafmaßes an. Auch diesem Rechtsmittel kommt keine Berechtigung zu. Zwar können nicht sämtliche Vorstrafen des Angeklagten als erschwerend angesehen werden, sondern nach § 33 Z 2 StGB nur diejenigen, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen. Die Strafregisterauskunft des Angeklagten weist unter insgesamt 22 Vorstrafen jedoch 9 wegen Angriffen auf die körperliche Integrität erfolgte Verurteilungen auf. Zuletzt wurde der Angeklagte vom Kreisgericht Wels unter anderem wegen § 83 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten verurteilt, die er am 12. Mai 1978 verbüßt hatte (Pkt 22 der Strafregisterauskunft S, 7). Er ist somit, da die gegenständliche Straftat bereits am 26. August 1978 verübt wurde, ziemlich rasch einschlägig rückfällig geworden. Mit dem Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 14. August 1975, GZ 14 E Vr 135/75-37 wurde er u.a. auch wegen des Vergehens der Nötigung zur Unzucht nach § 204 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Diesen Vorstrafen und dem raschen Rückfall kommt nebst den übrigen vom Erstgericht zutreffend angenommenen Erschwerungsumständen bei der Strafzumessung beträchtliches Gewicht zu. In Wegfall zu kommen hat überdies der vom Erstgericht angenommene Milderungsgrund des Vorliegens einer verlockenden Gelegenheit, von welcher nach der ganzen Sachlage - alte Frau, die vor ihrem Anwesen um 6 Uhr morgens ihre Hühner füttert - nicht gesprochen werden kann. Im Verfahren 14 E Vr 135/75 des Kreisgerichtes Wels - der Akt wurde in der Hauptverhandlung verlesen (S. 75) - ergab die ärztliche Untersuchung eine psychische Abnormität des Angeklagten, die nach § 34 Z 1 StGB hingegen als weiterer Milderungsgrund heranzuziehen war. So gesehen aber hat das Erstgericht über den Angeklagten eine Strafe verhängt, deren Ausmaß angesichts des schweren Unrechtsgehaltes der Straftat im Hinblick auf die bisherige Wirkungslosigkeit früherer Abstrafungen keineswegs als überhöht anzusehen ist. Es mußte daher auch der Berufung ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.