OGH

01.02.1979

12Os140/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Februar 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Schneider und Dr. Steininger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schnattinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Walter A wegen des Vergehens nach § 1 Abs. 1 lit. a, b und c PornG. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 13. Juni 1978, GZ. 1 b Vr 1168/77-23, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. Zanger, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 20. Mai 1951 geborene Vertriebsleiter Walter A des Vergehens nach § 1 Abs. 1 lit. a), b) und c) PornG. schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe verurteilt, weil er als für den Einkauf und den Vertrieb der von der Firma D-Vertrieb verbreiteten Druckwerke Verantwortlicher im Juni und Anfang Juli 1977 in gewinnsüchtiger Absicht, teils absolut, teils relativ, unzüchtige Schriften und Abbildungen, nämlich eine Reihe von (im Urteilsspruch teilweise doppelt angeführten) 'Taschenbüchern' insbesondere aus der sogenannten 'Orakelreihe' und 'Venus Press', ohne sie 'in irgendeiner Form zu kontrollieren', aus der Bundesrepublik Deutschland nach Österreich eingeführt, zum Zwecke der Verbreitung vorrätig gehalten und an den (abgesondert verfolgten) Inhaber eines Zeitungskiosks, Raimund B, welcher sie tatsächlich seinen Kunden zum Verkauf anbot, ausgeliefert hatte. Gemäß § 1 Abs. 3 PornG. und 41 PresseG. wurden die inkriminierten Druckwerke, soweit sie nicht bereits von dem im (abgesonderten) Strafverfahren 11 Vr 996/77 des Jugendgerichtshofes Wien gefällten rechtskräftigen Verfallserkenntnis erfaßt werden, für verfallen erklärt.

Die absolute Unzüchtigkeit (im Sinne der sog. 'harten' Pornographie) des Inhaltes einiger - im Urteil nicht näher bezeichneter - Druckwerke erblickte das Erstgericht in der eingehenden Schilderung lesbischer Beziehungen. Als relativ unzüchtig im Sinne einer Darstellung provozierender Sexualität wertete es den Inhalt aller übrigen Taschenbücher, weil diese in ununterbrochener Aneinanderreihung Schilderungen und Abbildungen geschlechtlicher Betätigungen jeglicher Art, wie 'Masturbation', 'Geschlechtsverkehr', 'Mundverkehr', 'Analverkehr', 'Gruppensex' und dergleichen enthielten und damit das Maß dessen überschritten werde, was der Allgemeinheit im Hinblick auf berechtigte Schutzinteressen noch zugemutet werden könne.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Z. 3 (sachlich Z. 4), 5 und 9 lit. a) des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Der Sache nach unter dem Nichtigkeitsgrund der Z. 4 des § 281 Abs. 1 StPO wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Abweisung seines Antrages auf Vernehmung der Zeugen B und C zum Beweise dafür, daß von Seiten der Firma D-Vertrieb jedem 'Kiosk' (gemeint wohl: Kioskinhaber), insbesondere dem 'Kiosk-Weber', bei Auslieferung der Sexhefte der Auftrag erteilt worden sei, diese nicht öffentlich zur Schau zu stellen und nur Erwachsenen gegen Nachweis des Alters zu verkaufen (S. 154).

Das Erstgericht wies diesen Beweisantrag mit der Begründung ab, daß die Frage, ob die einzelnen 'Trafiken' aufmerksam gemacht wurden, die Druckwerke nur an Erwachsene zu verkaufen, für die Entscheidung über die Schuld im vorliegenden Falle ohne Bedeutung sei. Davon abgesehen, könne sich der Antrag nur auf die 'nicht harte' Pornographie beziehen (S. 155).

Der Verfahrensrüge kommt Berechtigung zu.

Das Erstgericht hat, wie den Gründen des angefochtenen Urteils zu entnehmen ist (vgl. S. 161 d.A.), die inkriminierten Taschenbücher zum Teil als harte, zum Teil aber als nicht harte Pornographie beurteilt; eine nähere Differenzierung im Urteilsspruch erfolgte nicht. Bei sogenannter harter Pornographie kommt es nach nunmehr ständiger Rechtsprechung auf den Abnehmerkreis oder die Art der Präsentation der Pornographica nicht an, weil derartige Darstellungen absolut unzüchtig sind. Anders jedoch bei solchen Darstellungen oder Abbildungen, denen die Eignung absoluter Unzüchtigkeit im Sinne der von der Judikatur entwickelten Grundsätze mangelt. Ob solche Darstellungen oder Abbildungen unzüchtig im Sinne des Gesetzes sind, kann stets nur im Zusammenhang mit dem im konkreten Fall anzusprechenden Personenkreis entschieden werden; sie sind dann nicht tatbildlich im Sinn des § 1 PornG., wenn sie einem bestimmt angesprochenen Interessentenkreis Erwachsener vorbehalten sind, von dem angenommen werden kann, daß er an solchen Beschreibungen oder Abbildungen sexueller Vorgänge nicht Anstoß nehmen wird, und durch die Art ihrer Präsentation auch die abstrakte Möglichkeit der Erregung öffentlichen örgernisses oder der Gefährdung Jugendlicher ausgeschlossen ist (ÖJZ-LSK. 1977/254, 255 = EvBl. 1977/

186).

Sollen somit Beschreibungen oder bildliche Darstellungen, die nicht zur harten Pornographie gehören und daher nicht absolut unzüchtig sind, nach dem Vorsatz des Täters (hier: des Verantwortlichen des ausliefernden Zeitschriftengroßhandels) nur einem bestimmt angesprochenen Interessentenkreis Erwachsener vorbehalten bleiben und nicht in einer solchen Weise präsentiert werden, daß die Erregung öffentlichen örgernisses oder der Gefährdung Jugendlicher zumindest abstrakt möglich wäre, dann kann es am Tatbildmerkmal der Unzüchtigkeit und damit am Tatbestand des § 1

PornG. fehlen. Daher ist in bezug auf nicht harte Pornographie die Frage, auf welche Art und wem derartige Erzeugnisse zugänglich gemacht werden oder nach dem Tätervorsatz zugänglich gemacht werden sollen, entscheidungswesentlich, weshalb es insoweit zur Prüfung der Tatbildmäßigkeit hinreichender Feststellungen und daher gegebenenfalls auch entsprechender Beweisaufnahmen, soweit diese geeignet erscheinen, eine Feststellungsgrundlage abzugeben, bedarf. Gerade in diese Richtung zielt aber der in Rede stehende Beweisantrag, dem somit zur Beurteilung der objektiven Tatseite des § 1 PornG. in Ansehung nicht zur harten Pornographie gehörender Taschenbücher sehr wohl Relevanz zukommt. Daher ist in diesem Umfang die Verfahrensrüge berechtigt.

Daß die Druckwerke an Zeitungskiosken mit fluktuierendem Kundenkreis von großer Zahl verbreitet werden (oder werden sollen), schließt es noch nicht generell aus, daß sie auch bei einer solchen Art der Verbreitung nicht jedermann frei zugänglich sind, sondern ihre Verbreitung auf einen bestimmt angesprochenen Interessentenkreis Erwachsener ohne auch nur abstrakter Möglichkeit der Erregung öffentlichen örgernisses oder der Gefährdung Jugendlicher beschränkt ist (vgl. hiezu insb. 9 0s 79/78).

Denn auch bei einer solchen Art der Verbreitung kann sichergestellt sein, daß nur der (nach Benennung und äußerer Aufmachung der Druckwerke davon angesprochene) Kreis von erwachsenen Personen, die es ohnedies darauf angelegt hatten, derartiges zu Gesicht zu bekommen, mit derartigen Erzeugnissen hätte konfrontiert werden können.

Ob die Einhaltung einer in diese Richtung abzielenden Auflage seitens der Auslieferungsfirma bzw. des Großhändlers kontrollier- oder erzwingbar ist und ob der einzelne Kioskinhaber bzw. seine Verkäufer sich auch tatsächlich an eine solche Auflage halten, ist eine zweite Frage. Bei deren Beantwortung wird es darauf ankommen, ob der Verantwortliche des Großhändlers im konkreten Fall begründeten Anlaß zu Zweifeln darüber hatte, ob seine Auflage eingehalten wird und allenfalls eine Verletzung dieser Auflage durch den Einzelhändler ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet, in welchem Fall sodann das Tatbild des § 1 PornG. trotz einer derartigen Auflage erfüllt wäre. Auch hierüber bedarf es im Einzelfall hinreichend begründeter Feststellungen. So gesehen wurden daher durch die Abweisung des relevierten Beweisantrages im aufgezeigten Umfange Verteidigungsrechte des Angeklagten verletzt, soweit sich dieser - wie im übrigen auch das Erstgericht richtig erkannte - auf Druckwerke bezieht, deren Inhalt nicht als sogenannte harte Pornographie im Sinne der zuletzt einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl. ÖJZ-LSK Nr. 253 bis 255/77 = EvBl. 1977/186 u.a.) zu beurteilen ist. Da mangels entsprechender Feststellungen aber nicht differenziert werden kann, welche der tatgegenständlichen Druckwerke als harte bzw. als nicht harte Pornographica zu beurteilen sind, war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der gesamte Schuldspruch aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen, ohne daß es ein Eingehen auf die übrigen noch geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bedurft hätte.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.