OGH

31.01.1979

10Os11/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Harbich, Dr. Bernardini, Dr. Friedrich und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Brachtel als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl Heinz A wegen des Verbrechens des Diebstahls nach § 127 ff.

StGB und einer anderen strafbaren Handlung mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 6. Dezember 1978, GZ. 8 Vr 1631/78-36, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens (wider die Volksgesundheit) nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. (Punkt II des Urteilssatzes), ferner in den Aussprüchen über die Strafen, über den Verfall sowie über die Anrechnung der Vorhaft aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 2.April 1957 geborene Hilfsarbeiter Karl Heinz A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2 StGB sowie des Verbrechens (wider die Volksgesundheit) nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. schuldig erkannt und zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Außerdem wurden gemäß § 6 Abs. 3 SuchtgiftG. 'das sichergestellte Suchtgift, und zwar 4,5 Gramm Morphium, ein Stück Einwegspritze mit zwei Nadeln, eine Tabakpfeife, ein Staniolpapier mit rötlichem Pulver, ein Staniolbriefchen, eine Zündholzschachtel mit drei Kapseln, ein Staniolpapierbriefchen mit verdächtiger Substanz, drei Stück gelbe Kapseln und eine Stanioltüte mit körnigem Pulver' für verfallen erklärt.

Schließlich verhängte das Erstgericht über den Angeklagten nach § 6 Abs. 4 SuchtgiftG. eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine zweimonatige Freiheitsstrafe. Ersichtlich nur den Schuldspruch wegen des Verbrechens nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. bekämpft Karl Heinz A mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 4

und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, welcher Berechtigung zukommt.

Als Verbrechen nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. liegt dem Angeklagten zur Last, in der Zeit nach dem 16.Juli 1978

in Linz 'im bewußten Zusammenwirken' mit dem abgesondert verfolgten Jugendlichen Klaus Peter B 'als unmittelbare Täter' vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte, 'und zwar Opiumtinktur sowie opiumund morphiumhältige Medikamente und Rohsubstanzen in Verkehr gesetzt' zu haben, 'somit in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte'.

Zutreffend macht die Beschwerde in Ansehung dieses Schuldspruches - der Sache nach im Ergebnis eine Beurteilung dieses Tatverhaltens bloß als Vergehen nach § 9 Abs. 1 SuchtgiftG. anstrebend - Verfahrens- und Feststellungesmängel geltend.

Das Verbrechen nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. begeht, wer vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in solchen Mengen (u.a.) in Verkehr setzt, daß daraus - d.h. aus der individuellen Tathandlung in Verbindung mit dem Umfang und mit der Verwendungsbestimmung der Suchtgiftmenge - in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen kann. Eine derartige Gefahr 'in größerer Ausdehnung' liegt vor, wenn zu besorgen ist, daß wenigstens etwa 30 bis 50

Menschen der Rauschgiftsucht zugeführt oder darin bestärkt werden; ihr tatsächlicher Eintritt, also das wirkliche Naheliegen eines Schadens am Leben oder an der Gesundheit von Menschen in der bezeichneten Größenordnung ist zur Tatbestandsverwirklichung nicht erforderlich; abstrakte Gefährdung - im Sinn einer nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu prüfenden Eignung der Tat zur Herbeiführung der Gemeingefahr - reicht (arg. 'entstehen kann') aus. Erfaßt diese potentielle Gefährdung einen unbestimmten Personenkreis, dann ist sie objektiv tatbestandsmäßig, wenn die Rauschgiftmenge genügt, die vorerwähnte Anzahl von Menschen der Sucht auszusetzen bzw. darin zu bestärken und wenn der Täter in concreto nicht in der Lage ist, die Gefahr jederzeit so weit zu begrenzen, daß sie das bezeichnete Ausmaß nicht erreichen kann. Auf der subjektiven Tatseite muß die Herbeiführung einer solchen abstrakten Gemeingefahr, also das Vorliegen aller für ihre objektive Entstehung im Einzelfall maßgeblichen Tatumstände vom Vorsatz des Täters umfaßt sein.

Das Wissen um die bloß theoretische Möglichkeit einer Weiterverbreitung des Suchtgiftes allein reicht demnach nicht aus; der Tätervorsatz muß sich vielmehr darauf erstrecken, daß die tatgegenständliche Rauschgiftmenge zur Herbeiführung einer Gemeingefahr geeignet ist und nach den konkreten Umständen ihrer - geplanten oder bereits durchgeführten - Verteilung letzten Endes tatsächlich etwa 30 bis 50 Verbrauchern zukommen kann, sei es deswegen, weil der Täter die Verbreitung in diesem Umfang selbst besorgt oder sei es deswegen, weil er in concreto nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, sie auf einen geringeren Umfang zu begrenzen (vgl. u.a. EvBl. 1978/74

und die bei Leukauf-Steininger, Nebengesetze, zu § 6 SuchtgiftG. zitierte Judikatur).

Im vorliegenden Verfahren nahm das Schöffengericht als erwiesen an, daß der Angeklagte und Klaus Peter B nach dem Apothekeneinbruch vom 16. Juli 1978 (Punkt I des Urteilssatzes), der nach den ausdrücklichen Urteilsfeststellungen erfolgt war, 'um ihren Bedarf an Suchtgift zu decken', in der Folge unabhängig voneinander das gestohlene und zwischen ihnen geteilte Suchtgift an verschiedene ihnen namentlich angeblich nicht bekannte Personen verkauft haben; 'ein Teil' des gestohlenen Suchtgiftes sei Karl Heinz A auch 'abhanden gekommen'.

Der Angeklagte, der sich in der Hauptverhandlung dahin verantwortet hatte, 'in eigener Regie' von dem Diebsgut lediglich 10 Kubikzentimeter Opiumtinktur aus Mitleid an einen Unbekannten verkauft zu haben, stellte durch seinen Verteidiger den Antrag, den abgesondert verfolgten Klaus Peter B zum Beweis dafür zu vernehmen, daß er selbst nur einmal Suchtgift im Wert von 500 S verkauft habe und der restliche Verkauf ausschließlich ohne seine Kenntnis durch den genannten Zeugen erfolgt sei.

Das Erstgericht wies diesen Antrag mit der - in die schriftliche Ausfertigung des Urteils aufgenommenen -

Begründung ab, daß der Angeklagte auch den durch Klaus Peter B um den Preis von 8.000 S bis 9.000 S erfolgten Suchtgiftverkauf zu verantworten habe, weil er 'ja' an dem Diebstahl dieses Suchtgiftes beteiligt gewesen und der Umstand, daß er dann nur einmal Suchtgift um 500 S an einen Süchtigen verkauft habe, daher strafrechtlich unerheblich sei.

Diese Ablehnung der begehrten Beweisaufnahme führte - wie der Beschwerdeführer mit Recht rügt - schon deswegen zu einer erheblichen Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Beweisverfahrens, zumal sie offenkundig auf der irrigen Rechtsansicht beruht, daß schon die Mittäterschaft beim Suchtgiftdiebstahl an sich unter allen Umständen die wechselseitige Haftung jener Personen, die insoweit im Rahmen einer solchen Solidarität zusammengewirkt hatten, nicht nur für die hiebei von den übrigen unternommenen diebischen Zugriffe, sondern auch für spätere, dieses gestohlene Suchtgift betreffende selbständige Tathandlungen eines von ihnen im Sinne des § 6 Abs. 1 SuchtgiftG.

bewirke.

Bereits dieser Verfahrensmangel (i.S. des § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO) macht die Aufhebung des Urteils im Punkt II des Schuldspruches notwendig. Sollte nämlich das Inverkehrsetzen des Suchtgiftes, wie in der Urteilsbegründung - im Widerspruch zum Urteilssatz (dort: 'bewußtes Zusammenwirken') - zum Ausdruck gebracht wird, tatsächlich vollkommen getrennt erfolgt sein, ohne daß bezüglich der in Frage kommenden Gesamtmenge eine Mittäterschaft oder eine Tatbeteiligung nach der zweiten oder dritten Variante des § 12 StGB auch insoferne nachweisbar wäre, so könnte dem Angeklagten nur jene Menge zur Last gelegt werden, die er allein in Verkehr gesetzt hat, in Ansehung deren § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. außerdem nur Platz greifen könnte, sofern er überdies hinsichtlich dieser Teilmenge mit Gemeingefährdungsvorsatz im Sinne der zitierten Gesetzesstelle gehandelt hat.

Eine kassatorische Entscheidung ist aber auch im Hinblick auf die dem Urteil darüber hinaus anhaftenden Feststellungsmängel im Sinne der Z. 10 des § 281 Abs. 1

StPO erforderlich.

Obwohl das Tatbestandsmerkmal der im § 6 Abs. 1

SuchtgiftG. umschriebenen Gemeingefahr, wie einleitend aufgezeigt, nach der Gesamtmenge des von der deliktischen Handlungsweise erfaßten Suchtgiftes, nach der Art und den näheren Umständen der Weitergabe und namentlich dem von letzterer erfaßten Personenkreis zu beurteilen, und vor allem auch das objektive Maß des zur Erfüllung des Tatbestandes im konkreten Fall zumindest erforderlichen Suchtgiftquantums, der sogenannten (ungeachtet der von der medizinischen Wissenschaft diesbezüglich ermittelten durchschnittlichen Richtwerte - vgl. z.B. Maurer, § 6 Suchtgiftgesetz vom Standpunkt des gerichtsmedizinischen Sachverständigen, RZ. 1973, 43 f. - in der Urteilsbegründung selbst festzuhaltenden) 'Grenzmenge' von Bedeutung ist, hat es das Erstgericht unterlassen, in den Gründen des Urteils - mit voller Bestimmtheit (§ 270 Abs. 2 Z. 5 StPO) - anzugeben, von welchen wesentlichen, als Entscheidungsgrundlage verwertbaren Annahmen es in diesem Zusammenhang ausgegangen ist. Bezüglich Art und Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes läßt das Urteil faktisch überhaupt jede nähere Konkretisierung vermissen; es begnügt sich im wesentlichen mit einer bloßen Globalverweisung auf zwei im Akt erliegende, nach dem Apothekeneinbruch verfaßte Diebsgutaufstellungen (S. 43 und 47), die jedoch zum Teil überhaupt keine Mengenangaben, zum Teil auch nicht suchtgifthaltige Medikamente (sowie Waren) enthalten und vor allem nichts darüber aussagen, hinsichtlich welcher der dort angeführten Suchtgifte (nach Abzug der dem Eigenkonsum bzw. der behaupteten Bevorratung zugeführten (zum Teil in der Unterkunft des B noch vorgefundenen: S. 113; ON. 18) Quantitäten) in der Folge tatsächlich eine deliktische Verhaltensweise im Sinne des § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. entfaltet wurde. In diesem Zusammenhang wurde vom Erstgericht insbesonders auch der dem Angeklagten im Zuge von - unter Umständen allerdings nur als bloße ausführungsnahe Versuchshandlungen im Sinne des § 15 StGB zu wertenden - Verkaufsgesprächen am 23.Juli 1978 mit zwei unbekannten Männern abhanden gekommene (vgl. S. 56 und 80) 'Teil (?) des gestohlenen Suchtgiftes' (S. 199) keiner - u.a. auch mengenmäßigen - Klärung zugeführt.

Die Gründe der Entscheidung des Schöffengerichtes lassen zur Frage der Herbeiführung einer Gemeingefahr auch nicht erkennen, welche tatsächlichen Annahmen in bezug auf das innere Vorhaben des Angeklagten bei Setzung des äußeren Tatbestandes das Erstgericht seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt hat, insbesonders aus welchen Erwägungen es davon ausgegangen ist, daß Karl Heinz A - zumindest mit dolus eventualis - die Möglichkeit einer Gefährdung größeren Ausmaßes im Sinne des § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. als Folge seines jeweiligen Tätigwerdens bedacht hat.

Aus dem Urteilsspruch, der sich insoweit bloß auf die Wiedergabe des Gesetzestextes beschränkt, ist in diesem Belange ebenfalls nichts zu gewinnen.

Da sich somit zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung zu Punkt II des Schuldspruches nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war das Ersturteil im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang bereits bei der nichtöffentlichen Beratung über die zum Vorteil des Angeklagten ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde (in deren Stattgebung) gemäß § 285 e StPO mit Zustimmung der Generalprokuratur sofort aufzuheben und über die Rechtsmittel des Angeklagten spruchgemäß zu entscheiden.

Nur der Vollständigkeit halber sei bemerkt, daß auch in Ansehung des Verfallsausspruches nach § 6 Abs. 3 SuchtgiftG. sowie des Strafausspruches nach § 6 Abs. 4 SuchtgiftG. Feststellungsmängel vorliegen.

Im Falle der Verhängung einer Verfallsersatzsstrafe nach der zuletzt genannten Gesetzesstelle bilden der Wert der dem Verfall entzogenen Sachen oder deren Erlös absolute Größen und deren Feststellung entscheidende Tatsachen, durch welche die Strafbefugnis des Gerichtes mit Bezug auf diese Verfallsersatzstrafe begrenzt wird (§ 281 Abs. 1 Z. 11 StPO). Das Erstgericht wäre daher von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen, die für die über den Angeklagten nach § 6 Abs. 4 SuchtgiftG. verhängte Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit zwei Monate Freiheitsstrafe) maßgebende Bemessungsgrundlage, im übrigen aber auch - unter Zugrundelegung der angenommenen Mittäterschaft des Klaus Peter B -

die angewendeten Aufteilungsgrundsätze anzugeben.

Dem angefochtenen Urteil haftet überdies insoweit ein erheblicher Mangel an, als der Verfallsausspruch nach § 6 Abs. 3 SuchtgiftG. überhaupt jeder Begründung entbehrt und daher mangels entsprechender Feststellungen nicht überprüft werden kann, ob sämtliche der beschlagnahmten Gegenstände tatsächlich dem Verfall unterliegende Objekte der strafbaren Handlung nach dem Suchtgiftgesetz waren bzw. zur Suchtgiftherstellung oder zur Suchtgiftverarbeitung dienten (s. hiezu RZ. 1977/21).