OGH

21.12.1978

12Os90/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Dezember 1978 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Schneider und Dr. Steininger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schnattinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Helmuth A wegen des Vergehens nach § 1 Abs. 1 lit. a, b und c PornG. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 7.März 1978, GZ. 1 b Vr 1057/77-13, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. Pokorny, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 16.Dezember 1933 geborene Hotelportier Helmuth A des Vergehens nach § 1 Abs. 1 lit. a, b und c des Bundesgesetzes vom 31.März 1950 (im Urteil versehentlich '1960'), BGBl. Nr. 97 (PornG.) schuldig erkannt, weil er vom Mai 1975 bis 16.Juni 1977 in Wien (zu ergänzen: in gewinnsüchtiger Absicht) unzüchtige Schriften, Abbildungen und Laufbilder einführte, zum Zweck der Verbreitung vorrätig hielt, anderen anbot und überließ. Im Urteilsspruch werden die unzüchtigen Schriften, Abbildungen und Laufbilder, soweit sie in Beschlag genommen werden konnten, namentlich angeführt (A des Urteilsspruches). Der Schuldspruch bezieht sich ferner auf eine unbekannte Anzahl gleichartiger Druckwerke (gemeint: unzüchtiger Art), die nicht mehr in Beschlag genommen und auch namentlich nicht festgestellt werden konnten (B des Spruches).

Nach den wesentlichen Feststellungen des Erstgerichtes betreibt der Angeklagte in der Storchengasse in Wien die Versandfirma B. Die Geschäfte werden über das Postfach 1 abgewickelt. Ab Mai 1975 erwarb der Angeklagte bei mehreren Fahrten in die Bundesrepublik Deutschland die meisten der im Spruch angeführten unzüchtigen Druckwerke und schmuggelte sie nach Österreich. Er hielt das eingeschmuggelte Material vorrätig, verkaufte aber auch unmittelbar an seine Kunden. Er kannte den Inhalt der von ihm verhandelten Waren und war sich der Strafbarkeit seines Tuns bewußt. Bei den in der Begründung des Urteils ausdrücklich aufgezählten Magazinen (im Spruch scheinen diese Gegenstände neben anderen unter A auf), handelt es sich um 'harte' Pornographie; alle anderen Werke sind zwar pornographischer Natur, nicht aber 'harte' Pornographie (im Sinne der Entscheidung des verstärkten Senates, 13 Os 39/77 vom 6. Juni 1977, EvBl. 1977/186). Ob die Verantwortung des Angeklagten richtig sei, daß er die pornographischen Gegenstände erst dann, wenn sich das Pornographiegesetz gelockert hätte (mit Gewinn), verkaufen wollte, ließ das Erstgericht ausdrücklich offen. Es stellte auch nicht fest, ob die schon verkauften pornographischen Gegenstände, die namentlich nicht aufgezählt werden konnten, der harten Pornographie zugezählt werden müssen, und folgte seiner Darstellung, daß er bisher diese Gegenstände nur an ihm bekannte Personen verkauft habe.

Der Schuldspruch wird vom Angeklagten mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 4, 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Strafausspruch mit Berufung bekämpft.

Mit dem letztgenannten Nichtigkeitsgrund - teilweise auch mit dem der Z. 5 der genannten Gesetzesstelle - macht er geltend, daß die vom Erstgericht als harte Pornographie bezeichneten Darstellungen von Selbstbefriedigung, homosexueller und lesbischer Betätigung bei zeitgemäßer Auffassung nicht mehr diesem Begriff unterstellt werden könnten; solche Darstellungen seien in nahezu allen Buchhandlungen, Trafiken, Kiosken etc. frei erhältlich.

Auch sei der Verkauf an persönlich gut bekannte Erwachsene und die Lagerung für die beabsichtigte Errichtung eines Geschäftslokales bzw. zum persönlichen Gebrauch nicht strafbar.

Das weitere Beschwerdevorbringen, daß die Zollbehörde den Import eines Teiles der unter Anklage gestellten Gegenstände anstandslos duldete, vermag den Angeklagten allerdings - auch wenn diese Behauptung richtig sein sollte -

nicht zu exculpieren, da die Prüfung des Vorliegens einer gerichtlich strafbaren Handlung nach dem Pornographiegesetz nicht den Zollbehörden, sondern den Gerichten obliegt.

Auch ist es für die Strafbarkeit einer Tat ohne Belang, ob und mit welcher Häufigkeit sie von anderen Personen begangen wird.

Im übrigen erweist sich aber die auf § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde im Ergebnis als berechtigt, sodaß auf die weiters geltend gemachten formellen Nichtigkeitsgründe gar nicht mehr eingegangen werden mußte. Nach der Rechtsprechung wird eine Schrift, eine Darstellung und dergl. dann als unzüchtig angesehen, wenn sie geeignet ist, auf den mit ihr (ungewollt) konfrontierten Durchschnittsmenschen schockierend und abstoßend zu wirken. Eine grobe Störung des Zusammenlebens, die ein Eingreifen des Strafrechtes erfordert, liegt im Sinne der Einheit der Rechtsordnung überall dort vor, wo es sich um - auf sich selbst reduzierte und von Zusammenhängen mit anderen Lebensäußerungen gelöste, anreißerisch verzerrte - Darstellungen von Unzuchtsakten handelt, die als solche ihrer Art nach verboten und strafbar sind. Darunter fallen sexuelle Gewalttätigkeiten insbesondere sadistischer oder masochistischer Natur und Unzuchtsakte mit Unmündigen.

Aber auch Unzuchtsakte mit Personen des gleichen Geschlechtes oder mit Tieren - wenn auch als Handlungen nicht oder nur beschränkt strafbar - dürfen nicht propagiert werden (§ 220 StGB). Pornographische Darstellungen solcher Art - entgegen der Beschwerdebehauptung hat das Erstgericht rechtlich zutreffend Selbstbefriedigung nicht dazugezählt -

müssen daher im Sinne der heterosexuellen Orientierung der rechtlich geordneten Gesellschaft und ihres Schutzes generell als unzüchtig angesehen werden.

Von diesen Fällen einer - von der Rechtsordnung absolut perhorreszierten - 'harten' Pornographie abgesehen, wird die Frage, ob ein Werk (im Sinne des PornG.) unzüchtig ist, nicht allein von seinem Inhalt her beantwortet werden können. Es ist davon auszugehen, daß die Schutzzwecke des Pornographiegesetzes primär auf eine ungestörte sexuelle Entwicklung der Jugend, ferner auf das Interesse des einzelnen gerichtet sind, nicht ungewollt mit Pornographie konfrontiert zu werden. Ob ein Werk unzüchtig im Sinn dieses Gesetzes ist, kann daher, abgesehen von seinem Inhalt, soweit es an einer auch nur mittelbaren gesetzlichen Aussage wie bei der sogenannten harten Pornographie fehlt, nur im Zusammenhang mit dem im konkreten Fall durch das Werk anzusprechenden Personenkreis beurteilt werden. Dies entspricht dem bei der Auslegung normativer Begriffe heranzuziehenden Wertvorstellungen der Gesellschaft, für die es gleichgültig ist, was an Pornographie im privaten oder geschlossen Kreis gezeigt oder gelesen wird;

genug daran, daß die Allgemeinheit hiemit nicht behelligt und die Jugend davor bewahrt wird. Fehlt es aber an der Gefahr der Kenntnisnahme durch Jugendliche oder der ungewollten Konfrontation, so ist für die Fälle nicht harter Pornographie das nur in seiner besonderen Sozialrelevanz zu begreifende Merkmal der Unzüchtigkeit nicht gegeben.

Denn - von der oben umschriebenen 'harten' Pornographie abgesehen - machen weder das Thema noch das Sujet für sich allein, sondern nur die Art seiner Darstellung ein Druckwerk (oder eine andere Abbildung) zu einem unzüchtigen.

Druckwerke und Bilder mit sexuellen Darstellungen der besprochenen Kategorie also, welche bei Konfrontation mit der Allgemeinheit als unzüchtig zu qualifizieren sind, sind demnach nicht tatbildlich im Sinne des § 1 PornG., wenn sie nur einem bestimmt angesprochenen Interessentenkreis erwachsener Personen vorbehalten sind, von dem die Annahme gerechtfertigt erscheint, daß er an derartigen Abbildungen und Beschreibungen sexueller Vorgänge nicht Anstoß nehmen wird, und bei denen auf solche Weise durch die Art ihrer Präsentation auch die nur abstrakte Möglichlichkeit der Erregung eines öffentlichen örgernisses oder der Gefährdung Jugendlicher ausgeschlossen ist (EvBl. 1977/186). Bei der Verteilungsform des unkontrollierbaren Versandhandels kann allerdings die Möglichkeit der Erregung öffentlichen örgernisses oder der Gefährdung Jugendlicher nicht ausgeschlossen werden (11 Os 139/78).

Im vorliegenden Fall ist somit für die Beurteilung der unter B angeführten Druckwerke - es handelt sich um jene Druckwerke, die der Angeklagte bereits verkauft hat, die somit nicht mehr in Beschlag genommen werden konnten -

ausschlaggebend, ob es sich hiebei um 'harte' Pornographie handelte, denn dann wäre der Verkauf jedenfalls strafbar.

Falls diese Werke jedoch nicht diesem Begriff zugeordnet werden können, ist von entscheidender Bedeutung, ob der Angeklagte im Sinne seiner Verantwortung tatsächlich diese Gegenstände nur ihm persönlich bekannten Personen überlassen habe, und ob es sich dabei nur um erwachsene Personen handelte. In dieser Richtung zielt auch sein in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag (der vom Erstgericht abgewiesen wurde).

Hinsichtlich der unter A des Schuldspruches aufgezählten pornographischen Magazine, Taschenbücher und Filme hat das Erstgericht offengelassen, ob die Verantwortung des Angeklagten - trotz der Tatsache, daß er schon einige Werke an ihm bekannte Personen verkauft hat - richtig ist, daß er diese Werke erst in einem Zeitpunkt verkaufen wollte, in der das Pornographiegesetz allenfalls gelockert werde, sobald also - daß seine Verantwortung anders zu verstehen sei, hat das Erstgericht nicht angenommen - sich die Gesetzeslage (oder Rechtsprechung) so geändert hat, daß der Verkauf dieser Gegenstände in Österreich nicht strafbar ist. Die Bestimmung des § 1 PornG. richtet sich unter anderem gegen die durch Einführen und Vorrätighalten zumindest in die Wege geleitete tatsächliche Verbreitung pornographischen Materials, insbesonders durch den Handel (EvBl. 1972/154). Falls aber das Verbreiten an sich nicht strafbar wäre, sind auch die im Gesetz ausdrücklich unter Strafe gestellten Vorbereitungs- und Unterstützungshandlungen nicht tatbildlich. Da aber der Angeklagte nach seiner vom Erstgericht offengelassenen Verantwortung die Verbreitung der Gegenstände erst dann beabsichtigte, sobald eine solche Handlung nicht mehr strafbar ist, kann auch das Einführen und das Vorrätighalten dieser Gegenstände nicht strafbar sein. Denn aus dem Wortlaut und dem Zweck des Gesetzes, die Verbreitung unzüchtiger Gegenstände (in gewinnsüchtiger Absicht) zu verhindern, ergibt sich auch, daß die bloße Einfuhr oder der Besitz dieser Gegenstände - ohne dem Vorsatz des Täters die unzüchtigen Gegenstände zu verbreiten (12 Os 106/74) - nicht rechtswidrig ist.

Dem Urteil haften somit wesentliche Feststellungsmängel an, die eine Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten als strafbar im Sinne des § 1 PornG. nicht zulassen.

Es war daher der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Folge zu geben, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, ohne daß auf die weiteren geltend gemachten Nichtigkeitsgründe näher eingegangen werden mußte.

Im neuen Rechtsgang wird das Erstgericht zu klären haben, ob die bereits verkauften Druckwerke unter den Begriff der 'harten' Pornographie fallen, falls nicht, ob sie nur an erwachsene, dem Angeklagten bekannte Personen, die an der Konfrontation mit Pornographie keinen Anstoß nehmen, verkauft wurden, und ob der Angeklagte tatsächlich - und obwohl er ja schon einige pornographische Gegenstände verkauft hatte - die beschlagnahmten Waren nur unter der Bedingung weitergeben wollte, daß eine solche Weitergabe nach Gesetzeslage und Rechtsprechung nicht (mehr) strafbar wäre. Im Sinne des § 270 Abs. 5 StPO wäre eine solche Feststellung auch - bei sonstiger Nichtigkeit, § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO - mängelfrei zu begründen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.