OGH

15.12.1978

9Os79/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Dezember 1978 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek und in Gegenwart des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer sowie der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Sailer als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard A wegen Vergehens nach § 1 Abs. 1 lit. c PornG. über die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 31. Jänner 1978, GZ. 1 b Vr 1553/78-10, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, Verlesung der Rechtsmittelschrift der Staatsanwaltschaft und Anhörung der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten, Rechtsanwalt Rieger, sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, insoweit es in den Gründen eine Unzüchtigkeit der Nummer 1/

Dezember 1976 der periodischen Druckschrift 'Nachtexpreß' verneint, und demgemäß auch im Ausspruch über die Abweisung des Antrags auf Verfall des inkriminierten Druckwerks aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung über den Verfall der bezeichneten Druckschrift gemäß § 1 Abs. 3 PornG. in Verbindung mit § 42

PresseG. zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 12. Feber 1947 geborene Vertriebsleiter Gerhard A von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe Anfang Oktober 1977 in Wien in gewinnsüchtiger Absicht ein unzüchtiges Druckwerk, nämlich die Nummer 1 (vom Dezember 1976) der periodischen Druckschrift 'Nachtexpreß' verbreitet und hiedurch das Vergehen nach § 1 Abs. 1 lit. c PornG. begangen, gemäß § 259 Z. 3 StPO freigesprochen und der Antrag der Staatsanwaltschaft, gemäß § 1 Abs. 3 PornG. in Verbindung mit § 41 PresseG. auf Verfall des inkriminierten Druckwerks zu erkennen, abgewiesen.

Nach dem Inhalt der Anklageschrift (ON. 5 d.A.) hat die Staatsanwaltschaft die zitierte Nummer der (im Ausland erscheinenden) periodischen Druckschrift 'Nachtexpreß' insoweit als unzüchtiges Druckwerk inkriminiert, als darin auf den Seiten 6, 11, 14, 19 und 23 unter dem Titel 'Zwei zu eins' ein Artikel enthalten ist, in dem - ihrer Ansicht nach - in einer auf sich selbst reduzierten, exzessiv aufdringlichen Weise die geschlechtliche Betätigung (wie Mund- und Geschlechtsverkehr) zwischen einem Mann und zwei Frauen (Mutter und Tochter) geschildert wird, wobei der Angeklagte als Vertriebsleiter der Firma Hermann B für die überprüfung der von diesem Unternehmen zur Auslieferung gelangenden Zeitschriften - so auch der vorgenannten Druckschrift - verantwortlich gewesen sei und in dieser Funktion deshalb gegen das PornG. verstoßen habe, weil er das angeführte Druckwerk trotz seines im bezeichneten Umfang unzüchtigen Inhalts über allgemein zugängliche Trafiken, Zeitungskioske und Buchhandlungen vertreiben lassen habe, ohne hinlänglich Vorsorge zu treffen, daß Personen, die mit solchen Darstellungen nicht konfrontiert werden wollen, belästigt oder Jugendliche gefährdet werden, sodaß berechtigte Schutzinteressen der Allgemeinheit in geschlechtlicher Hinsicht verletzt worden seien.

Das Erstgericht nahm den von der Anklagebehörde behaupteten Verantwortungsbereich des Angeklagten, die Art des Vertriebes des inkriminierten Druckwerks und schließlich auch den von der Anklageschrift umrissenen sachlichen Inhalt des darin unter dem Titel 'Zwei zu eins' enthaltenen Artikels als erwiesen an, vermeinte aber im übrigen in tatsächlicher Hinsicht, daß die Verantwortung des Angeklagten, er habe nicht den ganzen Text des inkriminierten Artikels gelesen, nicht mit Sicherheit widerlegt sei. Bei der rechtlichen Beurteilung des solcherart als erwiesen angenommenen Sachverhalts drückte das Schöffengericht zunächst 'einige Zweifel' daran aus, ob die Schilderung im bezeichneten Artikel 'schon aus dem Rahmen des nach zeitgemäßer Auffassung sozial integrierter Menschen durchaus Erträglichen' falle; vor allem räumte es aber dem Angeklagten anschließend in subjektiver Hinsicht - selbst für den Fall, daß er doch den ganzen Artikel gelesen haben sollte - einen entschuldbaren Rechtsirrtum im wesentlichen mit der Argumentation ein, daß die bildlichen Darstellungen im erwähnten Druckwerk jedenfalls unbedenklich seien, sein Vorgänger in der nunmehr durch ihn eingenommenen beruflichen Stellung im Zusammenhang mit der gewinnsüchtigen Verbreitung wesentlich härterer pornographischer Darstellungen und Bilder vom Vorwurf einer strafbaren Handlung nach § 1 PornG. losgezählt worden war und die Geschäftsleitung die in diesem freisprechenden Erkenntnis ausgesprochenen Grundsätze innerhalb des Betriebs gewissermaßen zur Richtlinie für die Prüfung der Frage nach einem Unrecht gemacht hatte.

Aus all' diesen Erwägungen gelangte das Erstgericht zum Freispruch des Angeklagten und zur Abweisung des Verfallsantrags. Dagegen wendet sich die auf die Z. 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, welche dem Erstgericht Feststellungsmängel in bezug auf den objektiven wie subjektiven Tatbestand vorwirft.

Die Beschwerdeführerin ist nur teilweise im Recht.

Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde - gestützt auf § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO, der Sache nach aber auch aus der Z. 9 lit. a der angeführten Gesetzesstelle - gegen die Negierung der subjektiven Tatseite wendet, kommt ihr keine Berechtigung zu. Denn das Schöffengericht hat in freier Beweiswürdigung - und ohne daß die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft in diesem Belange einen formellen Begründungsmangel aufzuzeigen vermag - die Verantwortung des Angeklagten, er habe die inkriminierten Textstellen nicht gelesen, als unwiderlegt erachtet (S. 44 d.A.), somit der Darstellung des Angeklagten, zwar die Bilder der erwähnten Zeitschrift angesehen, nicht aber von jenen Textstellen, die als unzüchtig inkriminiert wurden, Kenntnis erlangt zu haben (vgl. S. 15 und 38 d.A.), Glauben geschenkt. Insbesondere im Zusammenhang bringen die Urteilsgründe mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, daß das Schöffengericht in tatsachenmäßiger Beziehung davon ausgeht, der Angeklagte habe einen unzüchtigen Inhalt des Artikels nicht ernstlich für möglich gehalten, geschweige denn sich gar mit einem solchen abgefunden. Diese Urteilsannahmen reichen aber aus, um in rechtlicher Beziehung zu folgern, daß der Angeklagte - mangels Kenntnis der unter Anklage gestellten Textstellen - nicht mit (zumindest) bedingtem Vorsatz in bezug auf einen unzüchtigen Inhalt des in Rede stehenden Artikels gehandelt hat. Ein bloß fahrlässiges Verhalten reicht aber für die subjektive Zurechnung eines nach § 1 PornG. tatbildlichen Verhaltens nicht aus. So gesehen liegen mithin Begründungs- oder Feststellungsmängel in Ansehung der subjektiven Tatseite nicht vor.

Zutreffend macht die Beschwerdeführerin hingegen Feststellungsmängel in bezug auf die objektive Tatseite, nämlich die Unzüchtigkeit der inkriminierten Textstellen im Sinne des § 1 PornG., geltend. Unter Zugrundelegung des Inhalts des inkriminierten Artikels (in dem - wovon sich der Oberste Gerichtshof durch Einsicht in das im Akt erliegende Druckwerk zu überzeugen vermochte - eine geschlechtliche Betätigung / hier - was allerdings an sich überhaupt nicht bedeutsam ist - in Form eines sogenannten 'Triolenverkehrs' / relativ ausführlich zu detaillierter textlicher Darstellung gelangt) kann - wie die Beschwerdeführerin dem Sinne nach ins Treffen führt - die objektive Unzüchtigkeit nicht von vornherein - schlechthin - verneint werden. Ob eine derartige Darstellung, welche nicht zur sogenannten 'harten' Pornographie (vgl. ÖJZ-LSK. 1977/254 - EvBl. 1977/186) gehört, unzüchtig im Sinne des Gesetzes ist, kann stets nur im Zusammenhang mit dem im konkreten Fall anzusprechenden Personenkreis beurteilt werden. Sie ist jedenfalls dann nicht tatbildlich nach § 1 PornG., wenn sie einem bestimmt angesprochenen Interessentenkreis Erwachsener vorbehalten ist, von dem angenommen werden kann, daß er an solchen Beschreibungen sexueller Vorgänge nicht Anstoß nehmen wird, und durch die Art ihrer Präsentation auch die abstrakte Möglichkeit der Erregung öffentlichen örgernisses oder der Gefährdung Jugendlicher ausgeschlossen ist. In dieser Beziehung fehlt es jedoch an jenen Feststellungen, die eine - auf die angeführten entscheidenden Kriterien für den Begriff relativer Unzüchtigkeit bedachte - Beurteilung der objektiven Tatseite des § 1 PornG. gestatten würden. Vor allem läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, ob die in Rede stehende Druckschrift tatsächlich jedermann frei zugänglich gewesen ist. Der Umstand allein, daß ihr Vertrieb über allgemein zugängliche Trafiken, Zeitungskioske und Buchhandlungen erfolgte (S. 43 d.A.), vermag zu dieser Frage noch nichts auszusagen. Es hätte daher (nicht nur) eindeutiger (sondern auch mängelfrei begründeter) Feststellungen darüber bedurft, ob nicht trotzdem nur der (nach Benennung und äußerer Aufmachung der Druckschrift davon angesprochene) Kreis von erwachsenen Personen, die es ohnedies darauf angelegt hatten, derartiges zu Gesicht zu bekommen, mit dem fraglichen Artikel hätte konfrontiert werden können, oder aber doch auch Erwachsene, die sich von solchen Schilderungen abgestoßen fühlen, bzw. Jugendliche. Nur unter dieser letzteren Voraussetzung könnte nämlich die relative Unzüchtigkeit bejaht werden, was wiederum (auch bei Negierung der subjektiven Verantwortlichkeit des Angeklagten) für die Frage des (von der Anklagebehörde beantragten) Verfalls der inkriminierten Druckschrift (der diesfalls nach § 42 PresseG. in Betracht käme) entscheidend ist.

Wegen der dem angefochtenen Urteil in diesem Punkt anhaftenden Feststellungsmängel war in (teilweiser) Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft das Urteil (das ansonsten unberührt bleibt) in dem im Spruch bezeichneten Umfang aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung über den Verfallsantrag des öffentlichen Anklägers, der nunmehr nach § 1 Abs. 3 PornG. in Verbindung mit § 42 PresseG. zu beurteilen sein wird, zurückzuverweisen; im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.