OGH

04.12.1978

12Os166/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 4.Dezember 1978 unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Kießwetter, Dr. Schneider und Dr. Steininger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schnattinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A und andere wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2 und 129 Z. 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Herbert B und der Staatsanwaltschaft hinsichtlich Sonja A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17.Mai 1978, GZ. 1 b Vr 5950/76-118, erhobene Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen, sowie über die Berufungen der Angeklagten Johann A und Heinrich C nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers der Angeklagten Johann A und Sonja A, Rechtsanwalt Dr. Philipp, des Verteidigers des Angeklagten Herbert B, Rechtsanwalt Dr. Lehner und des Verteidigers des Angeklagten Heinrich C, Rechtsanwalt Dr. D, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Johann A, Herbert B und Heinrich C auch die Kosten des Rechtsmittelsverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden schuldig erkannt:

1.) der am 7.März 1948 geborene Elektrotechniker Johann A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 StGB (Punkt A/ des Schuldspruchs) und des Vergehens des schweren Betruges nach § 146, 147 Abs. 2 StGB (Punkt D/ des Schuldspruchs), 2.) die am 7.Jänner 1951 geborene, im Haushalt tätige Sonja A des Verbrechens der Hehlerei nach § 164

(Abs. 1 Z. 1 und 2, Abs. 2 und) Abs. 3 (dritter Anwendungsfall) StGB (Punkt B/ des Schuldspruchs) und des Vergehens des schweren Betruges nach § 146, 147

Abs. 2 StGB (Punkt D/ des Schuldspruchs), 3.) der am 23.November 1948 geborene Verkäufer Herbert B des Vergehens des fahrlässigen Ansichbringens von Sachen nach § 165 StGB (Punkt F/ des Schuldspruchs) und 4.) der am 9.Oktober 1935 geborene Billeteur Heinrich C des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 (Abs. 1 Z. 1, Abs. 2 und) Abs. 3 (dritter Anwendungsfall) StGB (Punkt B/ des Schuldspruchs).

Von der Anklage, in der Zeit zwischen dem 15. und dem 21.März 1976 in Baden in Gesellschaft des - auch insoweit verurteilten - Johann A und des abgesondert verfolgten Jugendlichen Julius E als Beteiligte um ihres Vorteiles willen die zu Punkt A/2 a) des Urteilssatzes angeführten Sachen im Wert von mehr als 100.000 S der Margarethe F durch Einbruch mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wurde Sonja A gemäß § 259 Z. 3 StPO freigesprochen (Punkt A/ des Freispruchs). überdies erfolgten Freisprüche eines weiteren Angeklagten (Hans G) sowie des Johann A und der Sonja A wegen des Vergehens nach § 36 Abs. 1 lit. a WaffenG. (Punkte B/VII und E/ des freisprechenden Teils des Urteils).

Dieses Urteil fechten die Staatsanwaltschaft im Freispruch der Angeklagten Sonja A von der in Richtung des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 StGB erhobenen Anklage und der Angeklagte Herbert B in dem ihn betreffenden Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Der Strafausspruch wird von der Staatsanwaltschaft hinsichtlich Sonja A und von den Angeklagten Herbert B, Johann A und Heinrich C bekämpft.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

In dieser lediglich auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde wird die Ablehnung der Vornahme eines Lokalaugenscheines durch das Schöffengericht gerügt. Einem diesbezüglichen Antrag der Angeklagten Sonja A in der Hauptverhandlung war der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mit der Ergänzung beigetreten, daß der Zeuge Julius ('Johnny') E an Ort und Stelle die genaue Beteiligung der Sonja A an dem Einbruchsdiebstahl zum Nachteil der Margarethe F 'darstellen' solle; nach Verkündung des Zwischenerkenntnisses, mit dem das Schöffengericht diese Beweisaufnahme ablehnte, behielt sich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft die Nichtigkeitsbeschwerde vor (vgl. Band II, S. 430, 432 und 435 d.A.).

Die Verfahrensrüge ist unbegründet.

Während der Zeuge Julius E die Angeklagte Sonja A der Beteiligung (u.a.) an dem von ihm und Johann A verübten Einbruchsdiebstahl in der Villa der Margarethe F bezichtigte, bestritten jene und ihr Gatte, der Mitangeklagte Johann A, diese Beschuldigung und versuchten, die belastenden Angaben des Julius E damit zu erklären, daß dieser von Sonja A nach deren Enthaftung - ohne Erfolg - Geld verlangt habe und angeblich mit ihr intim werden wollte. Auf Grund der Verfahrensergebnisse hielt das Erstgericht zwar (auch) nach den örtlichen Gegebenheiten beide Versionen für an sich denkbar, schloß aber - mit schlüssiger Begründung - eine auf Gehässigkeit zurückzuführende Falschbezichtigung des Zeugen Julius E nicht aus (vgl. Band II, S. 460 ff. d.A.) und erachtete daher dessen Zeugenaussage für nicht hinreichend glaubwürdig, um Mittäterschaft der Angeklagten Sonja A als erwiesen annehmen zu können. Der Argumentation der Staatsanwaltschaft, daß Darlegungen des Zeugen Julius E an Ort und Stelle darüber, wo (angeblich) der PKW. geparkt und wie die Beute aus der Villa gebracht und verladen worden sei, eine bessere Beurteilung der Frage seiner - vom Erstgericht in Zweifel gezogenen - Glaubwürdigkeit durch das Schöffengericht ermöglicht hätten, kann nicht gefolgt werden. Nach dem eigenen (durch die Verfahrensergebnisse gedeckten) Vorbringen der Beschwerdeführerin hat der Zeuge Julius E zu dem von ihr relevierten Beweisthema schon in der Hauptverhandlung detaillierte Aussagen gemacht, doch haben auch diese Bekundungen das Gericht nicht von der Richtigkeit seiner - nach den Urteilsannahmen möglicherweise auf Gehässigkeit beruhenden - belastenden Angaben überzeugen können. Ein Lokalaugenschein zum Zwecke seiner neuerlichen Vernehmung und zum Zwecke einer vom Zeugen vorzunehmenden 'Darstellung' des von ihm behaupteten Tatbeitrages der Sonja A wäre daher schon deshalb nicht zielführend gewesen. Davon abgesehen, lagen, wie das Erstgericht richtig erkannt hat, bezüglich der näheren Gegebenheiten am Tatort im wesentlichen gleichlautende Angaben der hiezu vernommenen Personen vor; von der Vornahme eines Ortsaugenscheines sowie von einer Zeugenvernehmung an Ort und Stelle konnte demnach auch aus diesem Grunde ein weiterer entscheidender Beitrag zur Wahrheitsfindung nicht erwartet werden.

Da sohin ein den angerufenen Nichtigkeitsgrund verwirklichender Verfahrensmangel nicht vorliegt, war der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ein Erfolg zu versagen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert B:

Dieser Beschwerdeführer macht die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z. 5, 9 lit. a und 9 lit. b StPO geltend.

Nach den bezüglichen Urteilsfeststellungen bot der Angeklagte Johann A dem im Antiquitätengeschäft des Konstantin H als Verkäufer beschäftigten Herbert B eine aus dem Einbruchsdiebstahl zum Nachteil des Dr. Karl I (Schuldspruchfaktum A/5)) stammende antike Standuhr im Wert von 12.000 S zum Verkauf an. Der Angeklagte Herbert B, der gerade damit beschäftigt war, andere Kunden zu bedienen, begab sich nur kurz auf die Straße, wo ihm Johann A die im Kofferraum seines PKW. befindliche Uhr zeigte. Anschließend kehrte er sofort wieder in das Geschäft zurück und erwarb von A die Uhr um 2.000 S. Eine Fahrlässigkeit des Angeklagten Herbert B im Sinne des § 165 StGB erblickte das Erstgericht darin, daß dieser jegliche Vorsichtsmaßnahmen unterließ und weder nach der Herkunft der Uhr fragte noch vom Verkäufer einen Ausweis verlangte, obwohl ihm bekannt war, daß gerade in der Antiquitätenbranche häufig Diebsgut angeboten wird und die Art des Verkaufes sowie der im Widerspruch zum Verkehrswert stehende geringe Preis der Uhr nicht für die Seriosität des Verkäufers sprachen.

Diese Urteilsbegründung bezeichnet der Angeklagte Herbert B als mangelhaft im Sinne der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO Soweit er zunächst auf verschiedene, sich aus seiner Verantwortung ergebende Tatumstände verweist, denen zufolge er nicht den geringsten Verdacht gegen die Redlichkeit der Herkunft der angebotenen Standuhr gehabt habe, ist ihm entgegenzuhalten, daß für die Verwirklichung des Tatbestandes nach § 165 StGB schon unbewußte Fahrlässigkeit (§ 6 Abs. 1 StGB) genügt. Die dem Urteil zugrundeliegende Annahme, er hätte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennen können, daß die von Johann A angebotene Ware aus einer mit (gerichtlicher) Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen stammt, findet jedoch in tatsächlicher Hinsicht in der Gesamtheit der im Urteil dargelegten Umstände ihre zureichende Deckung.

Daß das Erstgericht hiebei nicht auf alle Details seiner Verantwortung eingegangen ist, stellt keinen Verstoß gegen die im Gesetz (§ 270 Abs. 2 Z. 5 StPO) normierte Begründungspflicht dar, zumal das Gericht die Urteilsbegründung nach der eben genannten Gesetzesstelle 'in gedrängter Darstellung' abzufassen hat. Die vom Erstgericht angestellte Erwägung, dem Angeklagten Herbert B hätte mit Rücksicht auf die Differenz zwischen dem geringen - nach seiner Verantwortung im Zuge der Verkaufsverhandlung sogar noch reduzierten - Verkaufspreis und dem (sechsfachen) Verkehrswert die Bedenklichkeit seines Erwerbes zum Bewußtsein kommen müssen, ist - den Beschwerdeausführungen zuwider - logisch einwandfrei und läßt einen inneren Widerspruch der Urteilsgründe nicht erkennen. Das die Feststellungen zur subjektiven Tatseite betreffende Beschwerdevorbringen vermag sohin formelle Begründungsmängel nicht aufzuzeigen.

Daß die Tat eine gestohlene Sache, nämlich eine aus dem Einbruchsdiebstahl des Johann A und des abgesondert verfolgten Julius E stammende antike Standuhr betraf, wird im Urteil ausdrücklich festgestellt. Eine Undeutlichkeit oder ein innerer Widerspruch haftet dem Urteil auch insoweit nicht an, zumal sich aus der Aktenlage eindeutig die Identität des vom Angeklagten B erworbenen Gegenstandes mit der im Punkt A/5) des Urteilssatzes genannten josefinischen Kommodenuhr im Wert von 12.000 S ergibt (vgl. Band I, S. 67, 69 f., Band II, S. 149 und 397 d.A.).

Zum Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO bestreitet der Angeklagte Herbert B schon das Vorliegen einer objektiven Sorgfaltsverletzung, weil er den nach den Umständen des Falles gebotenen, von einem Durchschnittsmenschen billigerweise zu erwartenden Verpflichtungen ohnedies nachgekommen sei; eine Fehlleistung, die ihm hiebei infolge überbelastung und überforderung unterlaufen sei, sei unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit zu entschuldigen.

Der behauptete Rechtsirrtum haftet dem Urteil nicht an. Richtig ist, daß sich das Maß der Sorgfalt, die jemand anzuwenden hat, nach den Umständen des Einzelfalles richtet und darnach zu beurteilen ist, welche Sorgfalt in der konkreten Tatsituation von einem sich seiner Pflichten gegen die Mitwelt bewußten (dem Verkehrskreis des Täters angehörigen) Menschen - objektiv betrachtet - billigerweise verlangt werden kann, und ob der Täter - subjektiv - nach seinen geistigen und körperlichen Fähigkeiten befähigt und es ihm zuzumuten ist, die im Verkehr (objektiv) gebotene Sorgfalt einzuhalten (vgl. Leukauf-Steininger, 74 f.;

Burgstaller, Die Fahrlässigkeit im Strafrecht, 56 f., 186). Im vorliegenden Fall beurteilte das Erstgericht jedoch das Tatverhalten des Angeklagten Herbert B zu Recht als einen solchen, ihm objektiv und subjektiv zuzurechnenden Sorgfaltsverstoß. Denn daß die Abwicklung des Erwerbes von wertvollen Antiquitäten gleichsam zwischen Tür und Angel, ohne Name und Anschrift des Verkäufers festzuhalten und und Herkunft und Wert der angebotenen Ware sorgfältig zu prüfen, den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs widerspricht, und daß dies für den im Antiquitätenhandel tätigen Angeklagten Herbert B unschwer erkennbar war, bedarf keiner weiteren Begründung. Der Umstand, daß der Angeklagte B gerade mit Kunden befaßt war, vermag nichts daran zu ändern, daß er nach dem Gesagten culpos im Sinne des § 165 StGB gehandelt hat, zumal die (ordnungsgemäße) Prüfung des Kaufangebotes des Johann A ohneweiteres bis zur Erledigung des Kundesgeschäftes aufgeschoben hätte werden können.

Soweit der Beschwerdeführer schließlich die Nichtanwendung des § 42 StGB als Urteilsnichtigkeit gemäß § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO rügt, ist ihm zu erwidern, daß schon im Hinblick auf den Wert des von ihm fahrlässig an sich gebrachten Diebsgutes von 12.000 S von einem erheblichen Zurückbleiben des tatbildmäßigen Verhaltens hinter dem in der Strafdrohung des § 165 StGB typisierten Unrechts- und Schuldgehalt, mithin weder von einer geringen Schuld des Täters noch von unbedeutenden Folgen der Tat gesprochen werden kann. Die Voraussetzungen des § 42

StGB sind demnach nicht gegeben.

Es war daher die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert B

gleichfalls zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über Johann A nach § 128 Abs. 2 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 1/2 Jahren, über Sonja A nach § 164 Abs. 3 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 1 Jahr, über Heinrich C nach § 164 Abs. 3 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 6 Monaten und über Herbert B nach § 165 StGB eine Geldstrafe in der Höhe von 30 Tagessätzen, im Nichteinbringungsfall 15 Tage Freiheitsstrafe. Der Tagessatz wurde mit 100 S bemessen. Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wurde der Vollzug der über Sonja A und Heinrich C verhängten Freiheitsstrafen für eine Probezeit von 3 Jahren vorläufig aufgeschoben.

Als erschwerend wurde bei der Strafbemessung bei Johann A die mehrfache Qualifikation der Diebstähle, ihre Wiederholung, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, sowie der hohe Schaden beim Diebstahl, bei Sonja A das Zusammentreffen eines Vergehens mit einem Verbrechen und die Wiederholung der Verhehlungshandlungen, bei C und B kein Umstand gewertet. Als mildernd wurde bei Johann A das Geständnis und die teilweise objektive Schadensgutmachung, bei Sonja A der bisherige untadelige Lebenswandel, ihr Geständnis und die teilweise Schadensgutmachung, bei C und B die Unbescholtenheit, bei B auch die objektive Schadensgutmachung durch Sicherstellung, angenommen. Gegen den Strafausspruch richten sich die Berufungen der Angeklagten Johann A und Heinrich C und der Staatsanwaltschaft bezüglich Sonja A. Johann A macht geltend, daß ihm die Milderungsgründe des bisherigen ordentlichen Lebenswandels, und daß er die Taten unter Einwirkung eines Dritten begangen habe, zu Unrecht nicht zugutegehalten wurden und begehrt eine Herabsetzung der Strafe. Heinrich C beantragt anstelle der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe zu erkennen und in eventu unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes die Strafe herabzusetzen, weil er an den Straftaten nur in untergeordneter Weise beteiligt gewesen und in drückender Notlage gestanden sei. Die Staatsanwaltschaft Wien wendet sich gegen die bedingte Strafnachsicht bei Sonja A, da es sich bei ihr um die Zentralfigur der Straftaten handle. Die Berufungen sind nicht begründet.

Das Erstgericht hat die Strafbemessungsgründe im wesentlichen richtig festgestellt und zutreffend gewürdigt.

Dem Berufungswerber Johann A kommt allerdings noch der Milderungsgrund nach § 34 Z. 2 StGB zugute, denn seine einzige Vorstrafe wegen eines Fahrlässigkeitsdeliktes im Jahre 1975 spricht noch nicht gegen einen ordentlichen Lebenswandel. Seine nunmehrigen Straftaten stehen mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch.

Die Behauptung hingegen, daß er von dem Jugendlichen Julius E zu den Diebstählen verleitet wurde, findet in der Aktenlage keine Deckung. Bei dem Gewicht der vorliegenden Erschwerungsgründe (Mehrzahl von Straftaten, Deliktszeitraum mehrere Monate, Schadenshöhe über 1 Million Schilling) ist die vom Erstgericht ausgesprochene Strafe schuldangemessen.

Heinrich C hat in seiner Berufung keine Umstände aufgezeigt, die eine Milderung der vom Schöffengericht bemessenen Strafe rechtfertigen könnten. Er hat gestohlene Schmuckstücke in beträchtlichem Wert verkauft, war also nicht nur in untergeordneter Weise am Verbrechen der Hehlerei beteiligt. Er ist nach der Aktenlage voll arbeitsfähig. Trotz seiner Sorgepflicht für ein Kind und seinem tatsächlich bezogenen niedrigen Einkommen kann von einer drückenden Notlage nicht gesprochen werden. Aus Gründen der Spezialprävention wäre im vorliegenden Fall weder eine außerordentliche Strafmilderung noch die Verhängung einer Geldstrafe vertretbar. Es bedarf vielmehr der Androhung einer nicht unbeträchtlichen Freiheitsstrafe, um den Angeklagten vor der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. Daß Sonja A die Zentralfigur der Diebstähle und die treibende Kraft zu den Einbrüchen ihres Ehegatten war, hat das Schöffengericht nicht als erwiesen angenommen. Bei den vorliegenden Strafbemessungsgründen, insbesonders ihrer Unbescholtenheit und dem Geständnis scheint die bloße Androhung der Strafe ausreichend, um sie vor der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Den Berufungen war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.