OGH

28.11.1978

5Ob605/78 (5Ob606/78)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold, Dr. Griehsler, Dr. Winklbauer und Dr. Jensik als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Luise S*****, vertreten durch Dr. Sepp Voitl, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagten Parteien 1) Adolf H*****, und 2) Monika H*****, beide in ***** wohnhaft, beide vertreten durch Dr. Karl Polak, Rechtsanwalt in Linz, wegen Feststellung und Verbücherung einer Dienstbarkeit (Streitwert 70.000 S), infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Teilurteil und Rekurs beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 2. Februar 1978, GZ 5 R 6/7823, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Kreisgerichts Wels vom 24. November 1977, GZ 5 Cg 5/7719, teilweise bestätigt, bzw teilweise aufgehoben und die Berufung der beklagten Parteien wegen Nichtigkeit verworfen wurde, nicht nichtöffentlicher Sitzung

I) den

B e s c h l u s s

gefasst:

1. Der Rekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Berufungsgerichts, womit ihre Berufung wegen Nichtigkeit verworfen wurde, wird zurückgewiesen.

2. Dem Rekurs beider Teile gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und es wird dem Berufungsgericht aufgetragen, in der Sache selbst zu entscheiden.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

II) in der Sache selbst zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird dahin abgeändert, dass das Klageteilbegehren auf Anordnung, dass die Dienstbarkeit der Abwässerableitung durch ein Kanalrohr vom Sammler auf dem Grundtück 114/1 zu dem Hauptsammler auf dem Grundstück 114/6 der Liegenschaft EZ ***** KG ***** und von dort in das öffentliche Kanalnetz in der ***** zugunsten der Liegenschaft EZ ***** desselben Grundbuchs im Lastenblatt der Liegenschaft EZ ***** KG ***** als dem dienenden Gut einverleibt und im Gutsbestandsblatt der Liegenschaft EZ ***** KG ***** als dem herrschenden Gut ersichtlich gemacht werde, abgewiesen wird.

Im Übrigen wird das angefochtene Teilurteil bestätigt.

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 3.972,79 S (einschließlich 1.200 S Barauslagen und 205,39 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ***** des Grundbuchs über die KG *****, Haus in *****, zu deren Gutsbestand die Grundstücke 368, 114/1 und 706 gehören.

Die Beklagten sind je zur Hälfte Eigentümer der benachbarten Liegenschaft EZ ***** desselben Grundbuchs, Haus in *****, deren Gutsbestand die Grundstücke 114/6 und 360 umfasst.

Dem Klagebegehren der Klägerin gemäß, hat das Erstgericht nach Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs entschieden:

1. Auf Feststellung, dass zugunsten der Liegenschaft der Klägerin

a) die Dienstbarkeit des Geh und Fahrtrechts über das den Beklagten gehörige Grundstück 114/6 bestehe, und zwar beginnend bei der Einfahrt an der ***** entlang der Vorgartengrenze und der nördlichen Hausmauer des Hauses ***** bis auf eine Strecke ca 2,90 m hinter der rückwärtigen Hausfront dieses Hauses, und

b) die Dienstbarkeit der Abwässerleitung durch ein Kanalrohr, ausgehend von einem Sammler auf dem der Klägerin gehörigen Grundstück 114/1 zu dem Hauptsammler auf dem den Beklagten gehörigen Grundstück 114/6 und von dort aus durch ein Kanalrohr auf dem zuletzt genannten Grundstück in das öffentliche Kanalnetz in der *****, bestehe;

2. die Beklagten seien schuldig, in die Einverleibung der zu P 1 lit a und b oben festgestellten Dienstbarkeiten ins Lastenblatt der ihnen gehörigen Liegenschaft EZ ***** des schon bezeichneten Grundbuchs einzuwilligen;

3. die zu P 1 lit a und b festgestellten Dienstbarkeiten seien im Lastenblatt der Liegenschaft der Beklagten als dem dienenden Gut einzuverleiben und im Gutsbestandsblatt der Liegenschaft der Klägerin als dem herrschenden Gut ersichtlich zu machen;

4. zugunsten der den Beklagten gehörigen Liegenschaft bestehe die Dienstbarkeit des Geh und Fahrtrechts über das der Klägerin gehörige Grundstück 114/1, und zwar beginnend bei der Einfahrt an der ***** entlang der Vorgartengrenze und der südlichen Hausmauer des Hauses ***** bis auf eine Strecke von ca 2,90 m hinter der rückwärtigen Hausfront dieses Hauses.

Das Erstgericht hat seiner Entscheidung im Wesentlichen folgende Sachverhaltsfeststellungen zugrunde gelegt:

Bis zum Jahr 1958 sei zwischen den benachbarten Häusern der Streitteile entlang der Grundstücksgrenze ein lebender Zaun vorhanden gewesen. In diesem Jahr seien die Rechtsvorgänger der Streitparteien im Eigentum dieser Häuser durch Brief und Gegenbrief zu der Vereinbarung gekommen, dass die beiderseits der Grundstücksgrenze verlaufenden Einfahrtswege beider Häuser zu einem einzigen Weg vereinigt werden, damit auch größere Fahrzeuge die dann gemeinsame Einfahrt benützen könnten; an den bestehenden Besitzverhältnissen solle keine Veränderung eintreten. Dieser Vereinbarung gemäß, sei dann auch der die Liegenschaften trennende lebende Zaun beseitigt und ein gemeinsames Gartentor von ca 5 m Breite errichtet worden. Die gemeinsame Zufahrt sei in der Folge ungehindert von den Bewohnern beider Häuser mit Personenkraftwagen befahren worden. Das Haus ***** sei dann von Monika K***** erworben und 1972 den Beklagten übereignet worden; als Monika K***** den Beklagten das Haus übergeben habe, sei von Lasten (der Liegenschaft) keine Rede gewesen. Kurz danach sei der Erstbeklagte bei der Klägerin erschienen und habe von ihr eine Änderung des Vertrags über die gemeinsame Zufahrt verlangt; die Klägerin habe ihn darauf verwiesen, dass er erst einmal die grundbücherliche Durchführung abwarten möge und man dann weiter sehen könne.

Auf Anregung des Erstbeklagten sei es später zwischen den Streitteilen zu der Vereinbarung gekommen, dass unter gleichmäßiger Kostenteilung ein gemeinsamer Kanalstrang auf dem Grundstück 114/6 der Beklagten verlegt werde; dieser Kanal sei auch mit der vorgesehenen Kostenteilung in diesem Sinne errichtet und von den Parteien als Dauerlösung angesehen worden.

In rechtlicher Beziehung kam das Erstgericht im Wesentlichen zu folgenden Ergebnissen:

Der Klageanspruch der Klägerin sei privatrechtlicher Natur, sodass der Rechtsweg zulässig sei. Die Dienstbarkeit des Geh und Fahrtrechts sei beiden Beklagten beim Erwerb der Liegenschaft offenkundig und bekannt gewesen, bezüglich der Dienstbarkeit der Abwässeranlage liege eine mündliche Vereinbarung der Streitteile vor.

Das Gericht zweiter Instanz verwarf die Berufung der Beklagten gegen diese Entscheidung insoweit, als sie Nichtigkeit wegen der behaupteten Unzulässigkeit des Rechtswegs und sachliche Unzuständigkeit des Erstgerichts in Ansehung des Ausspruchs über die Dienstbarkeit der Abwässerableitung geltend gemacht hatten, bestätigte das Urteil des Erstgerichts hinsichtlich seines Ausspruchs über diese Dienstbarkeit, hob jedoch die Entscheidung in ihren übrigen Teilen (Dienstbarkeit des Geh und Fahrtrechts und Kostenausspruch) auf und verwies mit dem Vorbehalt der Rechtskraft dieses Beschlusses die Rechtssache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Streitgegenstands, über den es mit dem Teilurteil entschieden habe, 60.000 S übersteige.

Das Berufungsgericht übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts als das Ergebnis eines als mangelfrei erachteten Verfahrens und als unbedenklich befundener Beweiswürdigung und führte in rechtlicher Beziehung aus:

Der Anspruch der Klägerin auf Feststellung und Verbücherung der Dienstbarkeit der Abwässerableitung stehe in Anbetracht der erwiesenen Dienstbarkeitsvereinbarung und des Umstands, dass eine solche Vereinbarung nicht formbedürftig sei, außer Zweifel. In dieser Hinsicht sei ihre Berufung ungerechtfertigt.

Anders sei es mit der Dienstbarkeit des Geh und Fahrtrechts. Zwar wirke die Dienstbarkeit an sich gegen die Beklagten, die sich wegen der Offenkundigkeit dieser Dienstbarkeit und darüber hinaus auch wegen ihrer erwiesenen Kenntnis von ihr im Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbs nicht darauf berufen könnten, sie hätten die Liegenschaft im Vertrauen auf den Grundbuchstand lastenfrei erworben, doch sei die Sache insoferne noch nicht entscheidungsreif, als der Formulierung, deren sich die seinerzeitigen Partner des Dienstbarkeitsvertrags in Brief und Gegenbrief bedient hätten, nicht zwangsläufig entnommen werden könne, dass diese Dienstbarkeit unbeschränkt gelten sollte. Sinnvoll und vernünftig könne zwar der Inhalt der vorliegenden Urkunde (Beilage D) wohl nur so verstanden werden, dass das Fahrtrecht unbeschränkt ausgeübt werden dürfe, denn es sei kaum anzunehmen, dass etwa Pferdewagen, Handwagen oder behördlich nicht zugelassene Kraftfahrzeuge vor der Wegbenützung ausgeschlossen sein sollten; die für den Umfang der Dienstbarkeit beweispflichtige Klägerin habe sich aber zum Beweis ihres Begehrens und Vorbringens nicht nur auf die vorliegende Urkunde, sondern auch auf Zeugen und Parteienvernehmung berufen, sodass es erst einer Überprüfung bedürfe, was die Vertragsparteien mit ihrer Ausdrucksweise in den ersten beiden Absätzen („... dass auch größere Fahrzeuge die Einfahrt benützen können.“ und: „...Recht, das sich auf alle behördlich zugelassenen Fahrzeuge bezieht.“) der erwähnten Urkunde verstanden hätten. Es könne nämlich sein, dass durch diese Formulierung das Fahrtrecht auf behördlich zugelassene Fahrzeuge beschränkt sein sollte und behördlich nicht zugelassene Kraftfahrzeuge davon ausgeschlossen sein sollten, ebenso könne sie aber auch bedeuten, dass allen Fahrzeugen die Benutzung des Wegs gestattet sei, also ein unbeschränktes Fahrtrecht bestehe. Diesbezüglich sei das Verfahren mangelhaft geblieben.

Gegen den Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs beider Parteien, gegen den Beschluss, mit dem ihre Berufung wegen Nichtigkeit (§ 477 Abs 1 Z 3 und 6 ZPO) verworfen wurde, der Rekurs und gegen das Teilurteil die Revision der beklagten Parteien. Als Revisionsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Die Klägerin begehrt, den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts aufzuheben und diesem aufzutragen, unter Abstandnahme von dem gebrauchten Aufhebungsgrund in der Sache selbst zu entscheiden. Sie stellt in der Revisionsgegenschrift den Antrag, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Beklagten haben in erster Instanz die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne der Ab bzw Zurückweisung des gesamten Klagebegehrens beantragt und hilfsweise begehrt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen.

1. Zum Rekurs der Beklagten gegen die Verwerfung ihrer Berufung wegen Nichtigkeit (§ 477 Abs 1 Z 3 und 6 ZPO):

Dieses Rechtsmittel ist als unzulässig zurückzuweisen, weil der angefochtene Beschluss unanfechtbar ist (SZ 24/115 uva; Fasching IV, 409).

2. Zur Revision der Beklagten:

Dieses Rechtsmittel ist im Ergebnis teilweise berechtigt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs begründet die Unterlassung von Kontrollbeweisen nicht den Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (JBl 1951, 294 uva). Die Beklagten rügen deshalb erfolglos, dass das Gericht zweiter Instanz die von ihnen in der Berufung beantragte Beischaffung von zwei Prozessakten des Bezirksgerichts Eferding zum Beweis für die behauptete Unglaubwürdigkeit der Zeugen Hermann und Helga K***** abgelehnt hat.

Die Rüge, dass die Vorinstanzen der Klägerin etwas anderes zugesprochen habe, als von ihr beantragt worden sei, muss vergeblich bleiben, weil dieser angebliche Verfahrensmangel schon in der Berufungsschrift geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber nicht als solcher anerkannt worden ist; in einem solchen Fall ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, neuerlich auf die behauptete Verfahrensmangelhaftigkeit einzugehen (SZ 41/8 uva).

Unverständlich ist es, dass die Revisionswerber unter diesem Anfechtungsgrund die Nichtigkeitsgründe nach § 477 Abs 1 Z 3 und 6 ZPO abermals gelten zu machen versuchen, über die bereits rechtskräftig und daher für den Obersten Gerichtshof bindend vom Gericht zweiter Instanz abgesprochen worden ist.

Der Revisionsgrund der Aktendwidrigkeit ist in völliger Verkennung seines Wesens durch eine Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf beruhenden Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen in gesetzwidriger Weise ausgeführt worden. Eine Überprüfung der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ist dem Obersten Gerichtshof verwehrt.

Die Rechtsrüge setzt sich über die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen hinweg und geht von einem nicht erwiesenen Sachverhalt aus: nach den Feststellungen der Vorinstanzen ist es zwischen den Streitteilen zu einer mündlichen Vereinbarung über die Verlegung einer gemeinsamen Abwässerableitung von ihren Wohnhäusern auf der Liegenschaft der Beklagten gekommen und der geplante Kanal wurde danach auch unter Aufteilung seiner Errichtungskosten hergestellt. Das Begehren der Klägerin auf Verbücherung der AbwässerableitungsDienstbarkeit ist demnach voll berechtigt, weil bereits aus der Einräumung einer Dienstbarkeit auch die Verpflichtung des Servitutsbestellers zur Einwilligung in ihre Einverleibung folgt (5 Ob 74/73 ua).

Eine Abänderung des angefochtenen Teilurteils erweist sich aber insoweit als notwendig, als die Vorinstanzen, dem Klageantrag der Klägerin entsprechend, die Anordnung aussprachen, die Dienstbarkeit sei im Lastenblatt der Liegenschaft der Beklagten als dem dienenden Gut einzuverleiben und im Gutsbestandsblatt der Liegenschaft der Klägerin als dem herrschenden Gut ersichtlich zu machen. Eine solche Anordnung ist jedenfalls dem Prozessgericht verwehrt; sie kann nur aufgrund eines gehörigen Grundbuchgesuchs der Klägerin im außerstreitigen Verfahren oder aufgrund eines Exekutionsantrags der Klägerin als betreibende Partei im Exekutionsverfahren zur Durchsetzung ihres Anspruchs aus diesem Urteil (§ 350 EO) ergehen (EvBl 1954/398, S 591).

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 43 Abs 2, 1. Fall und 50 ZPO.

3. Zum Rekurs beider Teile gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts:

Die Anfechtung dieses Beschlusses ist gerechtfertigt. Beiden Teilen ist in der Ansicht beizustimmen, dass der von den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt völlig ausreicht, in der Sache selbst über die materielle Berechtigung des Klagebegehrens, dass die Beklagten schuldig seien, in die Verbücherung der Dienstbarkeit des Geh und Fahrtrechts zugunsten der Liegenschaft der Klägerin über das zum Gutsbestand der Liegenschaft der Beklagten gehörige Grundstück 114/6 einzuwilligen; denn wenn das Berufungsgericht die Vereinbarung als erwiesen annimmt, dann ist sie im Sinne der urkundlichen Vereinbarung ihrer Rechtsvorgänger im Liegenschaftseigentum als eine ihrem Umfange nach nicht auf bestimmte Fahrzeuge beschränkte Dienstbarkeit anzusehen. In dieser Beziehung haben die Streitteile, wie schon der Aktenlage entnommen werden kann und worüber sie jetzt keinen Zweifel mehr aufkommen lassen, keine widerstreitenden Standpunkte eingenommen.

Es ist indessen das Klagebegehren nicht berechtigt, es werde angeordnet, dass diese Dienstbarkeit im Lastenblatt der Liegenschaft der Beklagten (dienendes Gut) einzuverleiben und im Gutsbestand der Liegenschaft der Klägerin (Herrschendes Gut) ersichtlich zu machen sei. Diesbezüglich wird auf die entsprechenden Ausführungen der Entscheidung über die Revision verwiesen.

Schließlich ist auch das rechtliche Interesse an dem Feststellungsbegehren der Klägerin nicht gegeben, dass zugunsten der Liegenschaft der Beklagten die Dienstbarkeit des Geh und Fahrtrechts über das zum Gutsbestand ihrer, der Klägerin, Liegenschaft gehörige Grundstück 114/1 bestehe, denn sie selbst billigt diese Dienstbarkeit den Beklagten zu, sodass einer allfälligen Verbücherung dieser Dienstbarkeit zu ihren Lasten kein Hindernis im Wege steht.

Die Beklagten gehen allerdings in ihrem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss mit ihrer Ansicht, das noch unerledigt gebliebene Klagebegehren sei zur Gänze abweisungsreif, nicht von den beiden Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt aus. Demnach ist erwiesen, dass die Geh und Fahrtservitut einer Vereinbarung der Rechtsvorgänger beider Teile entspricht, von der die Beklagten bei Erwerb der Liegenschaft Kenntnis gehabt haben. Demgemäß ist die Dienstbarkeit auch ihnen gegenüber wirksam (SZ 45/59 ua). Im Übrigen folgt bereits aus der Einräumung einer Dienstbarkeit auch die Verpflichtung des Servitutsbestellers zur Einwilligung in ihre Einverleibung (5 Ob 74/73 ua) und diese Verpflichtung geht auch auf den Rechtsnachfolger des Bestellers über, der beim Erwerb der Liegenschaft von der Begründung der Dienstbarkeit Kenntnis hatte.

Aus diesen Erwägungen erweist sich der Rekurs beider Streitteile im Ergebnis jedenfalls als gerechtfertigt.

Der Ausspruch über die Rekurskosten beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1978:0050OB00605.780.1128.000