OGH

18.10.1978

10Os131/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.Oktober 1978 unter dem Vorsitz des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Steininger und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hammer als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard A wegen des Verbrechens des Totschlags nach den § 12, 76 StGB.

und anderer strafbaren Handlungen über die vom Angeklagten Gerhard A gegen das Urteil des Jugendgeschwornengerichts beim Kreisgericht St. Pölten vom 20.April 1978, GZ. 25 Vr 613/77-69, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Friedrich, der Ausführungen des Verteidigers DDr. Hein und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Erster Generalanwalt Dr. Schmied, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten Gerhard A auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

520 Gründe:

Mit dem auf dem Wahrspruch der Geschwornen beruhenden angefochtenen Urteil wurde (unter anderem) Gerhard A (auch) des Verbrechens des Totschlags nach dem § 76 StGB.

als Beteiligter (§ 12 StGB.) und des Vergehens des Quälens oder Vernachlässigens eines Minderjährigen (richtig: eines Unmündigen, Jugendlichen oder Wehrlosen) nach dem § 92 Abs. 1

und Abs. 3 StGB. schuldig erkannt.

Beteiligung am Totschlag hat er zu verantworten, weil er von Ende

Februar bis zum 19.März 1977 in Obergrafendorf-Fridau Erika B durch fortgesetztes Anraten und Auffordern sowie durch die Drohung, die Lebensgemeinschaft mit ihr zu lösen, dazu bestimmte, sich in einer allgemein begreiflichen Gemütsbewegung dazu hinreißen zu lassen, ihr am 18.Jänner 1977 geborenes Kind Gerhard Stefan B durch Ersticken mit einer Steppdecke vorsätzlich zu töten (Punkt 3 des Urteilssatzes); insoweit hatten die Geschwornen die anklagekonforme Hauptfrage III nach Anstiftung zum Mord (§ 12, zweiter Fall, 75 StGB.) verneint, die mit dem Schuldspruch korrespondierende Eventualfrage VII bejaht und demgemäß eine weitere (entgegen dem § 342 StPO. nicht in der Urteilsausfertigung enthaltene) Eventualfrage VIII nach Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung (§ 286 Abs. 1 StGB.) unbeantwortet gelassen.

Als Quälen eines Unmündigen liegt A (entsprechend dem die bezügliche Hauptfrage IV bejahenden Verdikt) zur Last, daß er im selben Zeitraum in Gesellschaft der (auch deshalb zugleich abgeurteilten) Erika B als Beteiligter dem vorerwähnten Kind, das ihrer beider Fürsorge und Obhut unterstand, durch wiederholtes Schlagen, heftiges Schütteln und In-das-Bett-Werfen sowie durch völlig unzureichende Reinigung und Pflege körperliche Qualen zufügte, wobei die Tat eine schwere Körperverletzung des Opfers, nämlich Blutungen im Gehirn und kleine Gehirnquetschungen, zur Folge hatte (Punkt 5 des Urteilssatzes).

Der Sache nach nur gegen diese beiden Schuldsprüche richtet sich die auf den § 345 Abs. 1 Z. 6, 8 und 12 StPO.

gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Hinsichtlich der ihm angelasteten Bestimmung zum Totschlag (Punkt 3 des Urteilssatzes) kann den - ohne ausdrücklich die Verletzung einer der in den § 312 bis 317 StPO.

enthaltenen Vorschriften über die Fragestellung an die Geschwornen zu behaupten - verschiedene Aspekte relevierenden Beschwerdeausführungen zum erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund immerhin sinngemäß der Einwand entnommen werden, daß die bezügliche Eventualfrage VII aus rechtlichen Gründen nicht indiziert gewesen wäre, weil eine allgemein begreifliche Gemütsbewegung bei Erika B nicht vorgelegen sei und weil dem Nichtigkeitswerber sogar in jenem Fall, von seiner Schuld her gesehen, die Privilegierung nach dem § 76 StGB. richtigerweise nicht hätte zugutekommen können; eine Bestimmung zum Mord aber, so vermeint er (an anderer Stelle), wäre bei ihm 'mit Sicherheit nicht durchzubringen' gewesen. Die Rüge versagt.

Beizupflichten ist dem Beschwerdeführer zwar insofern, als die Bejahung der bekämpften Schuldfrage rechtsrichtig nicht zu seiner Verurteilung wegen Anstiftung zum Totschlag hätte führen dürfen:

tatsächlich betreffen nämlich die den (allgemeinen) Tatbestand des § 75 StGB. spezialisierenden (privilegierenden) Merkmale des § 76 StGB., und zwar eine allgemein begreifliche heftige Gemütsbewegung des Täters, in der er sich zur Tat hinreißen läßt, ausschließlich die Schuld; nach Inhalt des hier in Rede stehenden Verdikts, wonach sich lediglich Erika B bei ihrer Tat in einer allgemein begreiflichen Gemütsbewegung befand, lagen sie jedenfalls beim Angeklagten nicht vor; gemäß den § 13, 14

Abs. 2 StGB. wäre daher sein damit festgestellter Tatbeitrag genauso wie jener, auf den die Hauptfrage III gerichtet war, als Anstiftung zum Mord nach den § 12, zweiter Fall, 75 StGB. zu beurteilen gewesen (vgl. LSK. 1978/111).

Nichtsdestoweniger war es dem Schwurgerichtshof nicht verwehrt, die den Gegenstand der gerügten Eventualfrage bildende, in Ansehung des Gemütszustands der Erika B von der Hauptfrage III abweichende (wenngleich nach dem Obengesagten eine rechtlich gleichwertige Alternative betreffende) Sachverhaltsvariante mit einer besonderen Frage zu erfassen (§ 317 Abs. 2 StPO.; vgl. Gebert-Pallin-Pfeiffer III/2, E.Nr. 11 zu § 317 StPO.); daß in der Hauptverhandlung überhaupt keine Tatsachen vorgebracht worden wären, aus denen rechtlich zutreffend abgeleitet werden konnte, die Einflußnahmen des Beschwerdeführers hätten auf eine Tötung des Kindes durch Erika B in einer bei ihr gegebenen allgemein begreiflichen Gemütsbewegung abgezielt, kann, dem Beschwerdevorbringen zuwider, nach der Aktenlage nicht gesagt werden (vgl. S. 136, 139 f., 143, 147). Nur darauf aber, ob die tatsächlich gestellte, vom Angeklagten angefochtene Schuldfrage (VII) indiziert war, kommt es bei der überprüfung der Verfahrensrüge an, und nicht, worauf die Generalprokuratur Bezug nimmt, darauf, ob nach den Verfahrensergebnissen eine andere, nicht gestellte, seinen eigenen Gemütszustand betreffende und (dementsprechend) ohne Rechtsirrtum auf eine Beurteilung seiner Tat als Anstiftung zum Totschlag (§ 12, zweiter Fall, 76 StGB.) abzielende (Eventual) Frage gerechtfertigt gewesen wäre oder nicht.

Soweit der Beschwerdeführer im gegebenen Zusammenhang Umstände hervorhebt, die seiner Ansicht nach gegen eine allgemein begreifliche Gemütsbewegung der Erika B bei ihrer Tat oder überhaupt gegen eine Tötung des Kindes durch sie sprechen, vermag er damit die (auf anderen in der Hauptverhandlung vorgebrachten Tatsachen beruhende) Berechtigung des Schwurgerichtshofs zu der gerügten Fragestellung nicht in Zweifel zu ziehen: die Würdigung aller dieser Verfahrensergebnisse mußte, eben im Rahmen der dadurch indizierten Fragen, der (im Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden nicht anfechtbaren) Beurteilung durch die Geschwornen vorbehalten bleiben. Mängel der Fragestellung werden mit den Beschwerdeeinwänden gegen deren Beweiswürdigung ebensowenig aufgezeigt wie mit dabei vorgebrachten Argumenten in bezug auf die Strafzumessung und auf das (gleichfalls jeder Anfechtung entzogene) Unterbleiben einer Aussetzung des Wahrspruchs durch den Schwurgerichtshof (§ 334 Abs. 1 StPO.).

Nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt (§ 282, 344 StPO.) ist seine auf den § 345 Abs. 1 Z. 12 StPO. gestützte Rechtsrüge, mit der er (aus den schon dargelegten Erwägungen zutreffend) die Beurteilung der ihm nach dem Wahrspruch zur Eventualfrage VII zur Last liegenden Tat als Anstiftung zum Totschlag (§ 12, zweiter Fall, 76 StGB.) als verfehlt bezeichnet: das ihm richtigerweise anzulastende Verbrechen der Anstiftung zum Mord (§ 12, zweiter Fall, 75 StGB.) ist demgegenüber das strenger strafbare Delikt.

Soweit der Beschwerdeführer aber auch in diesem Rahmen die Richtigkeit des Verdikts bestreitet und von einem wahrspruchsfremden Sachverhalt ausgeht, bringt er den bezeichneten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund, dessen erfolgreiche Geltendmachung einen Vergleich der von den Geschwornen in ihrem Wahrspruch als erwiesen angenommenen Tatsachen mit dem darauf anzuwendenden Gesetz erfordert, nicht zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung. Eine nach Z. 8 des § 345 Abs. 1 StPO. mit Nichtigkeit bedrohte Unvollständigkeit der den Laienrichtern erteilten Rechtsbelehrung erblickt der Angeklagte darin, daß zur Gemütsbewegung im Sinn des § 76 StGB. die wesentliche Voraussetzung ihrer allgemeinen Begreiflichkeit nicht erklärt worden sei, daß ferner der Schwurgerichtshof die Unterschiede zwischen den im § 12 StGB. normierten Beteiligungsformen in bezug auf ihr Gewicht bei der Strafzumessung nicht klargestellt habe und daß die Erläuterungen zum § 2

StGB., insbesondere in Ansehung des Erfordernisses einer Verpflichtung des Täters zur Erfolgsabwendung, unverhältnismäßig kurz ausgefallen seien. Auch diese Rüge geht fehl.

Gemäß dem § 321 Abs. 2 StPO. muß die Rechtsbelehrung für jede Frage gesondert eine Darlegung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung, auf die die Haupt- oder Eventualfrage gerichtet ist, sowie eine Auslegung der in den einzelnen Fragen vorkommenden Ausdrücke des Gesetzes enthalten und das Verhältnis der einzelnen Fragen zueinander sowie die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage klarlegen. Nur eine diesen gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt der Rechtsbelehrung betreffende Unvollständigkeit, die bei den Geschwornen insoweit zu Mißverständnissen führen kann, ist einer Unrichtigkeit im Sinn des geltendgemachten Nichtigkeitsgrunds gleichzuhalten (vgl. Gebert-Pallin-Pfeiffer III/3, E.Nr. 28, 29 zu § 345 Z. 8 StPO.).

Im vorliegenden Fall war - wie bereits ausgeführt - die Eventualfrage VII, rechtsrichtig gesehen, nicht auf Bestimmung zum Totschlag, sondern (ebenso wie die anklagekonforme Hauptfrage III) auf Bestimmung zum Mord gerichtet.

Eine Erläuterung des (zwar im § 76 StGB., nicht aber im § 75 StGB. enthaltenen) Ausdrucks 'allgemein begreiflich' war daher entbehrlich. Ebenso erübrigte sich überhaupt jede Belehrung über den die Voraussetzungen der Begehung eines Erfolgsdelikts durch Unterlassung regelnden § 2 StGB., weil den Geschwornen eine auf die derartige Ausführung eines Tötungsdelikts durch den Beschwerdeführer gerichtete Frage gar nicht gestellt wurde. Die Erörterung des Gewichts von Umständen schließlich, die für die Strafzumessung von Belang sind, ist Gegenstand der gemeinsamen Beratung des Schwurgerichtshofs und der Geschwornen (§ 338 StPO.), nicht aber der Rechtsbelehrung.

In Ansehung des ihm zur Last liegenden Quälens eines Unmündigen (Punkt 5 des Urteilssatzes) ist den Beschwerdeausführungen des Angeklagten zum Nichtigkeitsgrund nach dem § 345 Abs. 1 Z. 6 StPO. nicht zu entnehmen, inwiefern dem Schwurgerichtshof eine Verletzung von Vorschriften über die Fragestellung unterlaufen sein sollte (§ 285 a Z. 2, 344 StPO.); desgleichen läßt auch die auf Z. 12 der vorerwähnten Verfahrensbestimmung gestützte bezügliche Rechtsrüge eine prozeßordnungsgemäße Darstellung vermissen, weil sie nicht auf den im Wahrspruch der Geschwornen (zur Hauptfrage IV) festgestellten Sachverhalt abgestellt ist. Auf das gesamte Vorbringen des Beschwerdeführers hiezu, mit dem er (unter Hervorhebung von seiner Auffassung nach für seine leugnende Verantwortung und gegen die Annahme von Qualen des Kindes sprechenden Verfahrensergebnissen) die Beweiswürdigung der Geschwornen bekämpft, den Wahrspruch als falsch bezeichnet und nicht diesen, der seiner Ansicht nach vom Schwurgerichtshof hätte ausgesetzt werden müssen, sondern ein wahrspruchsfremdes Geschehen einer rechtlichen Beurteilung unterzieht, ist demnach nicht einzugehen.

Unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrunds nach dem § 345 Abs. 1 Z. 8 StPO. bemängelt der Angeklagte die den Geschwornen erteilte Rechtsbelehrung deshalb, weil sie nicht klarstelle, daß als 'Qualen' nur solche Schmerzen von beträchtlicher Intensität zu verstehen sind, die längere Zeit andauern, und weil sie keinen Hinweis darauf enthalte, daß der Tod des Opfers strafsatzerhöhend wirke. Das Erfordernis einer längeren Dauer oder fortgesetzten Wiederkehr der betreffenden Schmerzempfindung ist jedoch dem Ausdruck 'Qual' schon nach dem täglichen Sprachgebrauch begriffsinhärent und mußte daher in der Belehrung nicht besonders erwähnt werden (sogenanntes deskriptives Tatmerkmal). Einer Bezugnahme auf den höchsten im § 92 Abs. 3 StGB.

normierten Strafsatz hinwieder bedurfte es schon deshalb nicht, weil eine vom Beschwerdeführer insoweit relevierte Todesfolge gar nicht Gegenstand der Fragestellung an die Geschwornen war. Soweit im Gerichtstag vor dem Obersten Gerichtshof seitens der Verteidigung eine Frage nach der Todesfolge im Rahmen des § 92 Abs. 3 StGB. vermißt wurde, ist dieses Vorbringen, sachlich eine neue Rüge nach § 345 Abs. 1 Z. 6 StPO., verspätet (§ 285 Abs. 1, 344 StPO.; siehe übrigens die gegenteilige Beschwerdeausführung II. Bd. S. 224 oben).

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten wegen der bisher erörterten Delikte und wegen des während eines Zeitraums von mehr als neun Monaten zu Lasten von vier ehelichen Kindern begangenen Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach dem § 198 Abs. 1 StGB. (Punkt 4 des Urteilssatzes) gemäß dem § 76 StGB. unter Bedacht auf den § 28 StGB. zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Bei der Strafzumessung wertete es sein Teilgeständnis zu dem zuletzt bezeichneten Delikt und seine bloße Beteiligung am Totschlag als mildernd, die Deliktshäufung, sein Handeln aus besonders verwerflichen Beweggründen in bezug auf die Tötung und auf das Quälen des Kindes, weil ihm dieses im Weg war, sowie den Umstand, daß er seine minderjährige Lebensgefährtin dazu anstiftete, ihr eigenes Kind zu töten, hingegen als erschwerend.

Der Berufung des Angeklagten, mit der er eine Strafherabsetzung anstrebt, kommt gleichfalls keine Berechtigung zu.

Der 34-jährige, zur Trunksucht neigende Berufungswerber, der keiner geregelten Arbeit nachgeht und unter anderem dreimal wegen Verletzung seiner Unterhaltspflicht für zuletzt vier eheliche Kinder und zweimal wegen (teils an seiner Ehegattin begangener) leichter Körperverletzung vorbestraft ist, hat seine von ihm abhängige, zur Tatzeit siebzehnjährige Lebensgefährtin durch mehrfache Aufforderung und fortgesetzten schweren psychischen Druck dazu angestiftet, ihr zwei Monate altes Kind, welches sie beide wiederholt brutal mißhandelten und quälten, letztlich mit einer Steppdecke zu ersticken, weil es ihm im Weg war.

Irgendwelche Umstände, die seine Taten, seine gefühllose Grausamkeit gegenüber dem Kind oder seine deutlich asozial geprägte Persönlichkeit in ein besseres Licht rücken könnten, vermag er selbst nicht aufzuzeigen. Ihm angesichts der ihm zur Last liegenden massiven Anstiftung der Erika B zur Tötung ihres Kindes, bei der er zugegen war, als mildernd zugutezuhalten, daß er den Totschlag - für ihn in Wahrheit Mord - 'nur' als Anstifter zu verantworten hat, bedeutet ein völliges Verkennen des Gewichts seiner Schuld (§ 32 StGB.) gerade an diesem Verbrechen.

Für eine außerordentliche Strafmilderung war demzufolge, wie das Geschwornengericht zutreffend erkannte, beim Angeklagten A mangels jeglicher gesetzlichen Voraussetzungen (§ 41 StGB.) kein Raum; seiner gegen die Verhängung der bei den aufgezeigten, außergewöhnlich erschwerenden Umständen eher mild erscheinenden ordentlichen Mindeststrafe gerichteten Berufung mußte daher ein Erfolg versagt bleiben.

Zuletzt kann nicht unerwähnt bleiben, daß das in der Berufungsschrift (II. Bd. S. 227) zum Ausdruck gebrachte Erstaunen über eine Replik des Staatsanwalts in der Hauptverhandlung, als sei dies ein, offenbar vom Schwurgerichtshof oder vom Vorsitzenden geduldeter, mehr oder weniger unangebrachter Vorgang gewesen, der gesetzlichen Grundlage entbehrt: Gemäß § 255 Abs. 3 StPO. ist der Staatsanwalt berechtigt, auf den Schlußvortrag des Verteidigers zu erwidern. Das Verhalten des Staatsanwalts hat folglich dem Gesetz entsprochen.