OGH

08.09.1978

11Os122/78

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Piska, Dr. Kießwetter und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Goldmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Klara A wegen des Verbrechens des versuchten schweren Betrugs nach den § 15, 146, 147

Abs.1 Z 1, Abs.2 und 3 StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Schöffengericht vom 26.April 1978, GZ 15 Vr 138/77- 31, den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

über die Berufung wird in einem mit abgesonderter Verfügung anzuberaumenden Gerichtstag entschieden werden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am 10.8.1916 geborene Pensionistin KLara A des Verbrechens des versuchten schweren Betrugs nach den § 15, 146, 147 Abs.1 Z 1, Abs.2 und 3 StGB schuldig erkannt, weil sie am 12.12.1974 in Zittenberg dadurch, daß sie im Verlassenschaftsverfahren nach ihrem am 19.10.1974 verstorbenen Ehegatten Leopold A dem Gerichtskommissär Dr.Oskar B ein von ihr selbst geschriebenes, mit dem Namen des Verstorbenen unterschriebenes Testament zu ihren Gunsten vorlegte und auf Grund desselben eine Erbserklärung abgab, mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, die gesetzlichen Erben zu verleiten versucht hatte, sich auf die Geltendmachung ihres Pflichtteils zu beschränken, wodurch diese um insgesamt 265.036,23 S geschädigt werden sollten.

Dieses Urteil bekämpft die Angeklagte mit einer ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9

lit.b des § 281 Abs.1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Strafausspruch ficht sie mit Berufung an.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht gerechtfertigt. Unter Berufung auf den erstgenannten Nichtigkeitsgrund macht die Beschwerdeführerin geltend, es läge kein Beweis vor, wonach sie dieses Testament eigenhändig geschrieben habe, weil der Schriftsachverständige nicht ausgeschlossen habe, daß die Angeklagte unter teilweiser Benützung einer willenlosen Hand (nämlich ihres - nachher - verstorbenen Gatten) diese Urkunde verfaßt habe. Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, daß das Erstgericht nach den Darlegungen des Sachverständigen zwar zwei Möglichkeiten der Testamentserrichtung, nämlich eine solche durch die Angeklagte allein sowie eine solche, die durch sie unter rein passiver Beteiligung des Erblassers zustandekam, erwog, aber auf Grund einer Reihe ausführlich behandelter überlegungen zur Auffassung gelangte, daß die Angeklagte allein, d.h. ohne jegliche Mitwirkung seitens einer dritten Person das Testament geschrieben hat. Im Rahmen des angeführten Nichtigkeitsgrundes führt die Beschwerdeführerin weiter aus, das von ihr angeführte Motiv für die anfängliche Bestreitung der Verfassung des Schriftstücks sei keineswegs lebensfremd, weil es ein nicht alltäglicher Vorgang sei, wenn jemand hiebei die Hand eines anderen führe, insbesonders wenn man bedenke, daß das Verhältnis zwischen dem Vater (dem Erblasser) und seinen Kindern nicht besonders gut gewesen sei. Hiebei läßt die Beschwerdeführerin außer acht, daß sich das Schöffengericht sehr eingehend mit dem zitierten Motiv befaßte und auch, insbesonders durch den Hinweis darauf, daß sie deshalb nicht eine eigene Geschichte hätte erfinden müssen, weil es genügt hätte, zu behaupten, der Erblasser habe das Testament selbst geschrieben und ihr übergeben (S. 208/209 d.A.), denkgesetzmäßig begründete, weshalb es der Version der Angeklagten den Glauben versagte. Schon die Erklärung der Angeklagten, bei objektiver Betrachtungsweise könne nicht verkannt werden, daß die vom Erstgericht angeführten Argumente sicherlich viel für sich hätten, zeigt, daß die Ausführungen im Rahmen der Mängelrüge im wesentlichen nur eine Bekämpfung der unanfechtbaren freien schöffengerichtlichen Beweiswürdigung darstellen. Die Aussage des Zeugen Josef C vor dem Landesgendarmeriekommando (S.59 d.A.) konnte schon deshalb nicht verwertet werden, weil auf die Vernehmung dieses Zeugen ausdrücklich verzichtet wurde (S. 196 d.A.). Im übrigen wäre der Inhalt dieser Aussage kaum geeignet, die Behauptungen der Angeklagten zu stützen, denn dieser Zeuge deponierte auch, Leopold A sei auf Grund seines Zustandes nicht in der Lage gewesen, selbst einen Gegenstand zu halten bzw. zu schreiben, hätte A im Krankenhaus Horn ein Testament verfassen wollen, hätte er ihn, den Zeugen, bestimmt ersucht, ihm beim Schreiben die Hand zu führen.

Die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin im Rahmen der Mängelrüge über die zivilrechtliche Gültigkeit oder Ungültigkeit des Testaments gehen insofern ins Leere, als in ihnen von der ausreichend begründeten Feststellung des Erstgerichtes abgewichen wird, die Angeklagte habe in Täuschungsabsicht das Testament allein geschrieben.

Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs.1 Z 9 lit.b StPO meint die Beschwerdeführerin, das Erstgericht habe ihren freiwilligen Rücktritt vom Versuch im Sinne des § 16 StGB zu Unrecht verneint.

Nach ihrer Auffassung spreche viel dafür, daß sie in teilweiser Nachahmung der Handschrift des Verstorbenen unter Führung einer willenlosen fremden Hand das Testament geschrieben habe. Im Hinblick auf die Lehrmeinung Klangs hätte es sich somit immer noch um ein gültiges Testament gehandelt, wenn der Erblasser seinen bestimmenden Einfluß dabei gehabt habe. So gesehen sei dieser Zivilrechtsstreit für die Angeklagte keineswegs aussichtslos gewesen. Aus der Tatsache, daß die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 4. 2. 1977 von beiden Parteien nicht besucht worden und daher Ruhen des Verfahrens eingetreten sei, könne nur geschlossen werden, daß schon vorausgehend die Parteien eine Einigung im Sinne des Klagebegehrens erzielten. Da die Angeklagte schon vor diesem Zeitpunkt nicht mehr darauf bestanden habe, daß auf Grund der letzten Willenserklärung abgehandelt werde und zu diesem Zeitpunkt ein Strafverfahren noch nicht eingeleitet gewesen sei, komme ihr der freiwillige Rücktritt vom Versuch zugute.

Bei diesen Darlegungen wird jedoch von der Beschwerdeführerin übersehen, daß nach den schöffengerichtlichen Feststellungen sich die Angeklagte im Verlassenschaftsverfahren auf ihren gesetzlichen Erbteil erst beschränkte, als das gegenständliche Strafverfahren bereits eingeleitet war. So gesehen weicht die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen über den anklagegemäßen Sachverhalt von den Feststellungen des Erstgerichtes ab, indem sie eine entscheidungswesentliche Tatsache übergeht, und bringt so den materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund, der ein Festhalten an den Feststellungen des Erstgerichtes erfordert, nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt gemäß dem § 285 d Abs.1

Z 1 (§ 285 a) StPO, teils als offenbar unbegründet gemäß dem § 285 d Abs.1 Z 2 StPO bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen. über die Berufung wird in einem Gerichtstag entschieden werden.