OGH

30.08.1978

1Ob685/78

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Petrasch, Dr. Schubert und Dr. Winklbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D* Gesellschaft m.b.H. Co. KG in , vertreten durch Dr. Peter Wiesauer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei W, Schriftsteller in , vertreten durch Dr. Franz Eckert und Dr. Friedrich Eckert, Rechtsanwälte in Baden, sowie die auf Seite der beklagten Partei beigetretene Nebenintervenientin Mhandelsgesellschaft m.b.H. Co. KG in *, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 22.736,-- S samt Nebengebühren, infolge Revisionsrekurses der Nebenintervenientin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 17. Mai 1978, GZ 2 R 78/7842, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 28. März 1977, GZ 23 Cg 233/7720, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß die erstrichterliche Entscheidung wieder hergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der Nebenintervenientin die mit 2.130,54 S bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin 240,-- S Barauslagen und 140,40 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Rekursgericht in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Nebenintervention der Rekurswerberin zurück.

Der dagegen erhobene Rekurs der Nebenintervenientin ist zulässig (EvBl 1960/292) und auch berechtigt.

Entgegen der Meinung der Rekurswerberin war die Zurückweisung ihrer Nebenintervention durch die zweite Instanz allerdings nicht schon an sich unzulässig. Von einer amtswegigen Wahrnehmung des Mangels des rechtlichen Interesses kann keine Rede sein, weil die Klägerin dieses Interesse noch vor der Beschlußfassung des Erstgerichtes ausdrücklich, nämlich in dem mit der ersten Berufung verbundenen Zurückweisungsantrag bestritten hatte (S 71). Unrichtig ist auch die Rechtsausführung, daß es Pflicht der Klägerin gewesen wäre, zu ihrem Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention Tatsachen zu behaupten, über die das Gericht nicht hätte hinausgeben dürfen. Nicht die widersprechende Gegenpartei, sondern die Nebenintervenientin selbst hatte infolge des Zurückweisungsantrages ihr rechtliches Interesse zu konkretisieren und zu bescheinigen, und die Zulässigkeit der Nebenintervention durfte nicht aus anderen als den von der Nebenintervenientin vorgebrachten Tatsachen abgeleitet werden (Fasching II 217 ff Anm 3, 5 und 6 zu § 18 ZPO, ebenso die im Rekurs zitierte Entscheidung ZBl 1934/189 und EvBl 1967/10).

Hingegen bedarf die von der Rekurswerberin nicht bekämpfte Meinung des Rekursgerichtes, daß der Zurückweisungsantrag der Klägerin rechtzeitig gestellt worden sei, einer Erörterung. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Befristung im Gesetz leiten allerdings nicht nur (wie schon vom Rekursgericht angeführt) Sperl (Lehrbuch 174) und PetschekStagel (Zivilprozeß 307), sondern auch Fasching II 218 ab, daß es nicht darauf ankomme, ob sich die später widersprechende Partei in die Verhandlung zur Hauptsache mit dem Nebenintervenienten eingelassen habe. Dagegen vertreten jedoch Pollak (System2 127), Wolff (Zivilprozeßrecht2 154), Holzhammer (Zivilprozeßrecht2 87) und Neumann I 457 f dem Sinne nach übereinstimmend den Standpunkt, daß zwar die Bestreitung der Zulässigkeit nicht befristet sei, das Recht zur Nebenintervention aber dennoch nicht mehr bestritten werden könne, sobald die Parteien auf ihr Bestreitungsrecht ausdrücklich oder stillschweigend zum Beispiel dadurch verzichtet haben, daß der Nebenintervenient mit Wissen und ohne Widerspruch der Parteien in dem anhängigen Rechtsstreit tätig geworden ist. In diesem Sinn hat auch bereits der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß die ausdrückliche Erklärung, der Nebenintervention nicht zu widersprechen, bindend sei und nicht nach jahrelanger Dauer des Prozesses in das Gegenteil verkehrt werden dürfe (6 Ob 162/73), während die Entscheidung SZ 7/237 aus der Unterlassung der Bestreitung sogar die Unabänderlichkeit der Nebenintervention folgerte, sodaß es nicht angehe, sie erst im Rechtsmittel (dort: Revisions-)verfahren zu bestreiten.

Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin, bevor sie in der letzten Tagsatzung des ersten Rechtsgangs am 3. 3. 1976 andeutungsweise (S 50) und dann in ihrer ersten Berufung ausdrücklich der Nebenintervention widersprach, in der Tagsatzung vom 10. 12. 1975 widerspruchslos mit der Nebenintervenientin zur Sache verhandelt. Dennoch bedarf die strittige Frage, ob darin ein wirksamer Verzicht auf den späteren Antrag, die Nebenintervention zurückzuweisen, gelegen ist, hier keiner abschließenden Überprüfung, weil nach der zutreffenden Beurteilung des Rekursgerichtes noch vor dem maßgeblichen Zeitpunkt des erstinstanzlichen Beschlusses über die Zulassung der Nebenintervention (SpR 215, SZ 42/191 ua) die Prozeßsituation eine Veränderung erfahren hat. Sie könnte eine spätere Bestreitung der Zulässigkeit der Nebenintervention rechtfertigen, wenn nun das rechtliche Interesse des Nebenintervenienten erloschen wäre (Neumann ааО. 457), was das Rekursgericht tatsächlich annimmt.

Die Klägerin behauptete zunächst eine Bestellung der den Prozeßgegenstand bildenden Prospekte im eigenen Namen des Beklagten. Nach dem Beschluß des Obersten Gerichtshofes 1 Ob 709/7618 ist jedoch nur noch der im ersten Rechtsgang hilfsweise geltend gemachte Rechtsgrund eines schuldhaften und rechtswidrigen Verhaltens des Beklagten als Bevollmächtigten der Nebenintervenientin als des wahren Auftraggebers zu prüfen. Die Rekurswerberin bestreitet zu Unrecht, daß dieses Zwischenerkenntnis die Prozeßsituation in Bezug auf ihr rechtliches Interesse als Nebenintervenientin geändert haben kann. Wohl liegt keine rechtskräftige Teilentscheidung vor; nach den §§ 496 Abs 2 und 511 Abs 1 ZPO hatte sich aber das fortgesetzte Verfahren vor dem Prozeßgericht unter Bindung an die rechtliche Beurteilung des Obersten Gerichtshofes auf die durch den aufgezeigten Mangel betroffenen Teile des erstrichterlichen Verfahrens und Urteiles zu beschränken, also auf den zweiten Klagsgrund. Die theoretische Möglichkeit, daß das Erstgericht diese Vorschriften unbeachtet lassen könnte, vermöchte für sich allein ein sonst fortgefallenes rechtliches Interesse ebensowenig zu begründen wie etwa die Möglichkeit, daß das Prozeßgericht bei ursprünglich auf einen bestimmten Rechtsgrund beschränkter Klage einen anderen Rechtsgrund prüfen könnte, der erst die Rechtssphäre des Nebenintervenienten berühren würde.

Mit Recht bekämpft aber die Nebenintervenientin die Annahme des Rekursgerichtes, daß Regreßansprüche des Beklagten, mit denen sie ihre Nebenintervention von vornherein begründet hatte (ON 6), geradezu undenkbar seien, wenn der Веklagte wegen eines eigenen Verschuldens aus dem Titel des Schadenersatzes hafte und daß deshalb die Entscheidung ihre Rechtssphäre nicht mehr berühren könne. Die Rekurswerberin verweist zutreffend darauf, daß der Oberste Gerichtshof im Beschluß ON 18 für diesen Fall eine gemeinsame Haftung sowohl des Vollmachtgebers als auch des Bevollmächtigten gegenüber der Klägerin als möglich erachtet hat, und führt zu Recht weiters aus, daß im inneren Verhältnis der Bevollmächtigung ein Regreßanspruch des wegen eigenen Verschuldens Zahlungspflichtigen Bevollmächtigten gegen den Vollmachtgeber, also die Nebenintervenientin, wohl denkbar ist, weil sich der Beklagte auf unzureichende Weisungen des Vollmachtgebers und damit auf dessen Mitverschulden an seinem rechtswidrigen Verhalten berufen könnte. Solche Regreßansprüche des Beklagten würden ohne Zweifel die Rechtssphäre der Rekurswerberin berühren (JBl 1967/154).

Dem in diesem Zusammenhang von der Rekurswerberin gerügten Mangel des Verfahrens, daß das Erstgericht entgegen der Vorschrift des § 18 Abs 2 ZPO über den Zurückweisungsantrag nicht mündlich verhandelt habe, kommt hingegen keine Bedeutung zu. Abgesehen davon, daß die Nebenintervenientin entgegen ihrer Behauptung zum Zurückweisungsantrag Stellung genommen hat (S 80), bedarf bei der dargestellten Rechtslage das rechtliche Interesse der Rekurswerberin keiner weiteren Bescheinigung, weil es genügt, daß Regreßansprüche gegen sie drohen, auch wenn sie noch nicht erhoben wurden.

Der Ausspruch über die Rekurskosten in diesem Zwischenstreit beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1978:0010OB00685.78.0830.000