OGH

27.06.1978

9Os93/78

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Maresch als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerfried Leopold A und andere wegen des Verbrechens wider die Volksgesundheit nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. und anderer strafbarer Handlungen mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Gerfried Leopold A gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 22.Feber 1978, GZ. 21 a Vr 2043/77- 41, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gerfried Leopold A wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem Punkt 1 - aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 290 Abs. 1 erster und zweiter Fall StPO. im gleichen Umfang auch hinsichtlich der Angeklagten Ramona B - und demgemäß bezüglich beider Angeklagter im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 9.Juli 1956 geborene Tierpfleger Gerfried Leopold A und die am 24.November 1955 geborene Angestellte Ramona B des Verbrechens wider die Volksgesundheit nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. und des Vergehens nach § 9 Abs. 1 Z. 2, 3 und 4 Fall SuchtgiftG., Gerfried Leopold A überdies des Vergehens nach § 223 Abs. 1 StGB.

schuldig erkannt und hiefür zu Freiheitsstrafen nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. sowie gemäß § 6 Abs. 4 SuchtgiftG.

zu Wertersatzstrafen verurteilt. Ferner wurden gemäß § 6 Abs. 3 SuchtgiftG. diverse sichergestellte Gegenstände für verfallen erklärt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hatten die Angeklagten im Sommer (vornehmlich im Juli) 1977 in Salzburg im bewußten und gewollten Zusammenwirken, hinsichtlich des Faktums 3 Gerfried Leopold A jedoch allein 1.) vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider durch Verkauf von Morphinpulver an nachgenannte Personen ein Suchtgift in solchen Mengen in Verkehr gesetzt, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte und zwar a) in Wien und Salzburg an Wolfgang C ein Gramm, ein halbes Gramm und ein Viertelgramm Morphinpulver b) dem Peter D insgesamt 1 Gramm Morphinpulver, c) der Irmgard E insgesamt 2 1/4 Gramm Morphinpulver, d) dem Robert F ein Viertelgramm Morphinpulver,

e) unbekannten Personen unbekannte Mengen an Morphinpulver;

2.) im Sommer 1977 unberechtigt Suchtgifte, nämlich mindestens 15 Gramm Morphinpulver, ein halbes Gramm Heroin, 15 M-Tabs und Opiumtinktur erworben und besessen;

3.) am 6.April 1977 Gerfried A allein ein vom praktischen Arzt Dr. Robert G, Salzburg, ausgestelltes Rezept, mithin eine echte Urkunde, durch Einsetzen des Medikamentes 'Heptaton 10 P.Amp.' mit dem Vorsatz verfälscht, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweise eines Rechtes, nämlich auf Bezug des angeführten und den Suchtgiftbestimmungen unterliegenden Medikamentes, gebraucht werde. Lediglich den Punkt 1 dieses Urteils, betreffend den Schuldspruch wegen Verbrechens wider die Volksgesundheit nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z. 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO.

gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung nicht abgesprochen werden kann.

Begründet ist zunächst schon die auf den erstangeführten Nichtigkeitsgrund basierende Mängelrüge des Angeklagten, mit der er die Urteilsfeststellung, er habe 'unbekannten Personen unbekannte Mengen an Morphinpulver verkauft' (Punkt 1 e des Urteilssatzes) als unzureichend begründet rügt. Denn aus den S. 23 und 29 des Aktes, auf die sich das Erstgericht in seinen Entscheidungsgründen beruft (S. 252 d.A.), kann in der Tat - wie der Beschwerdeführer zutreffend bemängelt - ein den Denkgesetzen entsprechender Schluß auf die bekämpfte Konstatierung nicht gezogen werden. Es lassen sich vielmehr sowohl der in der Anhaltemeldung vom 29.Juli 1977 enthaltene Vermerk, der Angeklagte A habe Morphinpulver an Salzburger Konsumenten weiterverkauft (S. 23 d.A.), als auch die Aussage des Angeklagten vor der Polizei am 30.Juli 1977, er habe das von Diethard H erworbene Morphinpulver nicht allein verbraucht, sondern davon auch an verschiedene Personen gewinnbringend weiterverkauft (S. 29 d.A.), zwanglos mit der weiteren Verantwortung des Angeklagten, seine Käufer seien ausschließlich Wolfgang C, Peter D, Irmgard E und Robert F gewesen (die durchwegs in Salzburg wohnhaft sind) in Einklang bringen.

Begründet ist die Mängelrüge des Angeklagten aber auch in bezug auf die Urteilsannahme, seine Verantwortung, er habe die Käufer des Morphinpulvers für Letztverbraucher gehalten, sei durch seine eigene Verantwortung widerlegt;

denn die vom Erstgericht zur Begründung dieses Ausspruchs zitierte Aussage, 'die Käufer seien Leute, bei denen man auch etwas kaufen könne, wenn man etwas brauche' (S. 6

des HV-Protokolls = S. 244 d.A.), stammt tatsächlich nicht vom Angeklagten, sondern von der Mitangeklagten Ramona B. Es ist demnach diesbezüglich das Ersturteil mit einer Aktenwidrigkeit behaftet. Ebenso begründet wie die Mängelrüge des Angeklagten ist aber auch seine auf die Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO.

gestützte Rechtsrüge.

Das Verbrechen nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. begeht, wer vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in solchen Mengen (erzeugt, einführt, ausführt oder) in Verkehr setzt, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen kann. Eine derartige Gefahr 'in größerer Ausdehnung' liegt objektiv nach der Rechtsprechung dann vor, wenn zu besorgen ist, daß wenigstens 30 bis 50 Menschen vom Rauschgift erreicht und der Sucht zugeführt oder darin bestärkt werden. Hiebei ist (arg. 'entstehen kann') die abstrakte Gefährdung ausreichend, das wirkliche Naheliegen eines Schadens am Leben oder an der Gesundheit von Menschen in der bezeichneten Größenordnung daher nicht erforderlich; doch ist die Eignung der bestimmten Tat zur Herbeiführung einer Gemeingefahr konkret nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu prüfen. Umfaßt die Gefährdung zunächst bloß einen noch unbestimmten Personenkreis, dann ist sie objektiv tatbestandsmäßig, wenn einerseits die Rauschgiftmenge genügt, die erwähnte Anzahl von Menschen der Sucht auszusetzen und wenn andererseits der Täter in concreto nicht Willens und nicht in der Lage ist, die Gefahr jederzeit soweit zu begrenzen, daß sie das in Rede stehende Ausmaß nicht erreichen kann.

Auf der subjektiven Tatseite muß das Vorliegen aller für die Entstehung einer - in der dargestellten Bedeutung abstrakten - Gemeingefahr im jeweiligen Einzelfall maßgeblichen Tatumstände vom Vorsatz des Täters umfaßt sein.

Seine Kenntnis von der rein theoretischen Möglichkeit der Weiterverbreitung einer (nicht schon von ihm selbst an mindestens 30 bis 50 Personen zu verteilenden oder verteilten) Suchtgiftmenge allein reicht demnach nicht aus;

der Tatvorsatz muß sich vielmehr in diesem Fall - über das Zureichen des tatgegenständlichen Rauschgiftquantums zur Gefährdung eines solchen Personenkreises hinaus - auch darauf erstrecken, daß das Suchtgift nach den konkreten Umständen der (vorgesehenen) Verteilung im Wege der Weiterverbreitung letzten Endes tatsächlich mindestens 30 bis 50 Verbrauchern zukommen kann (vgl. EvBl. 1978/74, 1974/257). Sofern die von der Tat betroffene Suchtgiftmenge also nicht so groß ist, daß sie von vornherein außer jeder Relation zum möglichen Eigenbedarf einer begrenzten Personenzahl steht, sind zur Bejahung eines beim Inverkehrsetzen von Suchtgift auf die Herbeiführung einer im § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. umschriebenen Gemeingefahr gerichteten Vorsatzes - über die Annahme einer Kenntnis des Täters von der in Verkehr gesetzten Menge und von den theoretischen Möglichkeiten der Verwendung und Verbreitung des betreffenden Suchtgiftes hinaus - begründete Feststellungen in der Richtung erforderlich, daß der Täter eine Gefahr, die einen größeren Personenkreis auf eine solche Weise erfaßt, daß er die Folgen seines Handelns selbst nicht mehr beliebig zu bestimmen und zu begrenzen vermag, tatsächlich in seinen Vorsatz aufgenommen hat (RiZ. 1972

S. 148 = EvBl. 1972/238).

Da im vorliegenden Fall die nach den erstinstanzlichen Feststellungen weitergegebene Suchtgiftmenge die sogenannte Grenzmenge zwar sicherlich überstieg, andererseits aber nicht so groß war, daß man sagen könnte, sie sei von vornherein außer jeder Relation zum möglichen Eigenbedarf einer begrenzten Personenzahl gestanden, hätte es sohin eindeutiger Feststellungen zur subjektiven Tatseite im Sinne der obigen Darlegungen, d.h. also darüber bedurft, ob der Eintritt einer Gemeingefahr vom (zumindestens bedingten) Vorsatz des Angeklagten umfaßt war. Die offenbar in diese Richtung zielende Bemerkung des Erstgerichts, die Verantwortung des Angeklagten, es habe sich bei den Käufern um Letztverbraucher gehandelt, sei durch seine eigenen Angaben widerlegt, kann - abgesehen davon, daß sie, wie oben gezeigt wurde, aktenwidrig ist - nicht als eine derartige Feststellung gelten und es erweist sich demnach das Urteil nicht nur als mangelhaft begründet, sondern auch als der nötigen Konstatierungen zur inneren Tatseite entbehrend. Es war daher der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gemäß § 285 e StPO. mit Zustimmung der Generalprokuratur bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben und - ohne daß noch auf die sonstigen Beschwerdeeinwände eingegangen werden mußte - spruchgemäß zu erkennen.

Da die beim Angeklagten A aufgezeigten Feststellungsmängel auch bei der Mitangeklagten Ramona B, die keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat, gegeben sind und ihr im übrigen - mit Ausnahme der angeführten Aktenwidrigkeit - alle jene Gründe zugute kommen, die die Mängelrüge des Angeklagten A begründet erscheinen lassen, war bei ihr gemäß § 290 Abs. 1

erster und zweiter Fall StPO. vorzugehen.

Hinsichtlich der Wertersatzstrafe nach § 6 Abs. 4

SuchtgiftG. und des Verfallsausspruches nach dem Abs. 3 dieser Gesetzesstelle wird im erneuerten Verfahren zu beachten sein, daß als Substrat dieser Entscheidungen nur solche Sachen in Betracht kommen können, die Gegenstand der strafbaren Handlung im Sinne des § 9 Abs. 1 SuchtgiftG.

darstellten.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte A auf diese Entscheidung zu verweisen.