OGH

31.01.1978

8Ob201/77 (8Ob202/77)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Benisch, Dr. Thoma, Dr. Kralik und Dr. Vogel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N*, Rentner in , vertreten durch Dr. Theodor Veiter, Dr. Clement Achammer, Rechtsanwälte in Feldkirch, wider die beklagten Parteien 1.) W, 2.) W* VersicherungsAG., *, vertreten durch Dr. Gerold Hirn, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen Schadenersatzes und Feststellung (Revisionsstreitwert S 240.750, Rekurs Streitwert S 60.000,) infolge Revision der klagenden Partei und der beklagten Parteien gegen das Teilurteil und infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 20. September 1977, GZ. 1 R 207/7733, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 3. Juni 1977, GZ. 7 b Cg 4505/7626, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert und teilweise auf gehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung I. zu Recht erkannt:

Keiner der beiden Revisionen wird Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

II. den

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rekurses selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Am 20. Jänner 1973 ereignete sich gegen 18:30 Uhr im Ortsgebiet von F* am sogenannten „*“ dadurch ein Verkehrsunfall, daß der Erstbeklagte mit seinem bei der Zweitbeklagten haftpflichtversicherten PKW * den auf der Straße gehenden Kläger von hinten anfuhr und schwer verletzte.

Aus diesem Unfallsgeschehen begehrt der Kläger die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung eines Betrages von S 304.500, s. A. (S 270.000, an Schmerzengeld, S 7.500, an verschiedenen, außer Streit gestellten Kosten, S 27.000, an Verdienstausfall für die Zeit vom 20. Jänner 1973 bis 20. Juli 1974) und einer monatlichen Rente von S 1.000, auf die Dauer von 5 Jahren, beginnend mit 1. August 1974; überdies begehrte er die Feststellung der Solidarhaftung der Beklagten für seine künftigen Unfallsschäden, hinsichtlich der Zweitbeklagten mit der Beschränkung auf die Versicherungssumme.

Die Beklagten haben insbesondere gleichteiliges Mitverschulden des Klägers am Zustandekommen des Unfalles mit der Behauptung eingewendet, der Kläger habe beim Gehen nicht den äußersten rechten Fahrbahnrand benützt und sei überdies alkoholisiert gewesen. Das begehrte Schmerzengeld sei überhöht, einen Verdienstentgang habe der Kläger nicht erlitten. Unberechtigt sei das Rentenbegehren des Klägers auch, weil der Kläger aus unfallsunabhängigen Gründen keinen Nebenverdienst erreicht hätte.

Das Erstgericht erkannte die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger den Betrag von S 304.500, samt 4 % Zinsen aus S 184.500, vom 1. März 1974 bis 25. Mai 1977 und aus S 304.500, seit 25. Mai 1977 zu bezahlen. Überdies sprach es dem Kläger wegen Aufhebung der Erwerbsfähigkeit eine Rente von monatlich S 1.000, vom 1. August 1974 bis 30. Juli 1979 zu, und gab dem Feststellungsbegehren antragsgemäß statt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es setzte das Schmerzengeld des Klägers von S 270.000, auf S 180.000, herab, sprach diesem mit Teilurteil daher lediglich den Betrag von S 214.500, (S 180.000, Schmerzengeld plus S 7.500, Nebenkosten plus S 27.000, Verdienstausfall bis 20. Juli 1974) zu und bestätigte das Ersturteil in seinem Feststellungsausspruch. Hinsichtlich der Zuerkennung der begehrten Rente und der Zinsen sowie im Kostenausspruch hob das Berufungsgericht das Ersturteil unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes zur Verfahrensergänzung auf.

Das Teilurteil des Berufungsgerichtes wird von beiden Teilen mit Revision bekämpft. Der Kläger ficht es in seinem abändernden Teil aus dem Anfechtungsgrund des § 503 Z. 4 ZPO mit dem Antrag an, es im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern; hilfsweise wird ein entsprechender Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagten machen die Anfechtungsgründe des § 503 Z. 2 und 4 ZPO mit dem Antrag geltend, das angefochtene Teilurteil dahin abzuändern, daß dem Kläger lediglich S 78.750, zuerkannt und die Haftung der Beklagten nur für die Hälfte der künftigen Unfallsschäden des Klägers festgestellt werde. Überdies wird der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes vom Kläger mit Rekurs bekämpft.

Beide Teile beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision der Gegenseite keine Folge zu geben. Zur Revisionsbeantwortung der Beklagten ist festzuhalten, daß ihre Ausführungen zum Rentenbegehren als unzulässige Gegenäußerung zum Rekurs des Klägers gegen den Aufhebungsbeschluß zu werten und daher unbeachtlich sind.

Weder die Revisionen noch der Rekurs sind gerechtfertigt.

I. Zum Teilurteil:

a) Zur Verschuldensfrage:

Das Erstgericht traf hiezu im wesentlichen folgende Feststellungen: Wegen des Verkehrsunfalles vom 20. Jänner 1973 wurde der Erstbeklagte zu U * des Bezirksgerichtes Feldkirch wegen Vergehens nach § 88 Abs. 4 erster Fall StGB strafgerichtlich verurteilt, weil er in , als Lenker eines PKWs durch mangelnde Aufmerksamkeit den am rechten Fahrbahnrand gehenden Fußgänger N angefahren hat, wobei dieser einen offenen Oberschenkelbruch links, eine Gehirnerschütterung sowie mehrere Hautabschürfungen und Prellungen, somit eine schwere Verletzung, erlitt.

Der auf dem Heimweg befindliche Kläger war auf der rechten Fahrbahnseite der Straße „*“ gegangen. Mit seinem äußersten linken Körperteil war er ca. 1,6 m vom rechten Rand der 7 m breiten Fahrbahn, bzw. von der dort befindlichen Natursteinmauer entfernt. In dieser Position wurde der Kläger vom PKW. des Erstbeklagten erfaßt und zu Boden gestoßen. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß der Kläger allenfalls durch einen auf der Fahrbahn liegenden Stein ins Stolpern geraten und im Zuge dieses Stolperns vom PKW des Erstbeklagten erfaßt worden wäre. Es ist vielmehr auf Grund der Schadensstellen am PKW. und auf Grund der Verletzungen des Klägers davon auszugehen, daß der Kläger in aufrechter Haltung vom PKW. des Erstbeklagten erfaßt wurde. Die Geschwindigkeit des PKWs des Erstbeklagten betrug mindestens 20 km/h. Der Erstbeklagte hielt mit seinem PKW. zum rechten Fahrbahnrand, bzw. zu der dort befindlichen Steinmauer einen Seitenabstand von ca. 1 1/2 m ein. Der Erstbeklagte hatte den Kläger vor dem Unfall nicht gesehen. Er nahm den Unfall gar nicht wahr, sondern fuhr weiter bis zum geschlossenen Bahnschranken und wurde erst dann auf den Unfall aufmerksam gemacht.

Das Verschulden des Erstbeklagten am Zustandekommen des Unfalles stehe bereits auf Grund seiner strafgerichtlichen Verurteilung fest (§ 268 ZPO). Ein Mitverschulden des Klägers am Unfallsgeschehen liege nicht vor. Für eine Alkoholisierung des Klägers im Unfallszeitpunkt habe sich kein Anhaltspunkt ergeben. Der Seitenabstand vom rechten Fahrbahnrand sei unter den festgestellten Verhältnissen nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht billigte die Entscheidung des Erstgerichtes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Es beurteilte die Gehlinie des Klägers unter Bedachtnahme auf die Körperbreite eines solchen mit einem Wintermantel bekleideten Mannes von 60 bis 70 cm und erachtete diese als vorliegendenfalls noch tolerierbar, sodaß eine Schadensteilung nicht vorzunehmen sei.

Demgegenüber vertritt die Revision der Beklagten weiterhin die Auffassung, daß den Kläger wegen Verstoßes gegen § 76 Abs. 1 StVO ein zur Schadensteilung führendes Mitverschulden von 50 % treffe. Dem kann nicht gefolgt werden.

B e s c h l u ß

gefaßt:

Vorweg ist festzuhalten, daß die Behauptungs- und Beweislast für ein Mitverschulden des klagenden Fußgängers den rechtskräftig verurteilten Kraftfahrer trifft. Hieraus folgt, daß verbliebene Unklarheiten im erhobenen Sachverhalt zu Lasten der Beklagten gehen und bei der Beurteilung eines allfälligen Mitverschuldens von den für den Kläger günstigeren Feststellungen auszugehen ist.

Entgegen den Revisionsausführungen begegnet die als offenkundig im Sinn des § 269 ZPO zu wertende Tatsache, daß ein starker breitschulteriger, mit einem Wintermantel bekleideter Mann eine Breite von 60 bis 70 cm einnimmt, keinen Bedenken. Das Berufungsgericht durfte diese Tatsache auch ohne Beweisaufnahme ergänzend seiner Entscheidung zugrundelegen (Fasching III, 270). Geht man aber hievon aus, dann folgt hieraus, daß der Kläger mit der rechten Körperbegrenzung 90 cm bis 1 m von der die Fahrbahn rechts begrenzenden Steinmauer entfernt ging. Für die Beurteilung des Mitverschuldens des Klägers ist nach den eingangs dargelegten Rechtssätzen von 90 cm auszugehen.

Da im Unfallsbereich ein Gehsteig, Gehweg oder Bankett nicht vorhanden war, durfte der Kläger, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, auf der Fahrbahn gehen. Die Unfallsstelle liegt nicht im Freilandgebiet. Deshalb bestand keine Verpflichtung zur Benützung des linken Fahrbahnrandes. Für die somit ausschlaggebende Frage, wie weit sich ein Fußgänger vom Fahrbahnrand entfernt bewegen darf, ohne gegen die Bestimmung des § 76 Abs. 1 StVO, zu verstoßen, muß, wie der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, hat (ZVR. 1969/339, 1970/26, 1971/78, 1975/155 u.a.), die Zumutbarkeit seines Verhaltens im Einzelfall beachtet werden. Berücksichtigt man, daß der Kläger in der Dunkelheit am rechten Rand der von einer Natursteinmauer begrenzten Fahrbahn ging, deren Beschaffenheit durch die Lichtbilder in dem von den Vorinstanzen herangezogenen Strafakt verdeutlicht wird, dann erscheint die Einhaltung des äußersten rechten Fahrbahnrands nicht zumutbar. Ist aber unter den festgestellten Verhältnissen die Verschiebung des Gehbereichs des Klägers gegenüber der einzuhaltenden Gehlinie nur als gering zu beurteilen und ließ der Kläger für den Fahrzeugverkehr immerhin eine Fahrbahnbreite von 5,40 m frei, während der Erstbeklagte so unaufmerksam fuhr, daß er den Kläger bis zum Zusammenstoß nicht bemerkte, ja nicht einmal den Zusammenstoß selbst wahrnahm, dann kommt gegenüber diesem krassen Aufmerksamkeitsfehler des Kraftfahrers eine Anspruchskürzung unter dem Gesichtspunkt eines vom Fußgeher zu vertretenden Mitverschuldens nicht in Betracht.

b) Zum Schmerzengeld:

Der am * 1911 geborene Kläger erlitt beim Unfall am 20. Jänner 1973 folgende Verletzungen: 1. Eine offene Oberschenkelfraktur links, 2.)Commotio cerebri, 3. multiple Excoriationen. Am 22. Jänner 1973 erfolgte die Operation, wobei eine offene Reposition, eine Oberschenkelmarknagelung und Cerclage mit 2 Drahtschlingen vorgenommen wurden. Nach stationärem Aufenthalt bis 28. März 1973 im Landesunfallskrankenhaus Feldkirch und dann in der Sonnenheilstätte Viktorsberg wurde der Kläger entlassen. Am 18. Juli 1973 erfolgte eine neuerliche stationäre Behandlung, weil sich bei einem Sturz in der physikalischen Therapie der Marknagel verbogen hatte. Der Kläger verblieb bis 20. Juli 1973 im Landesunfallskrankenhaus, wobei aber der Nagelwechsel deshalb unterblieb, weil kein geeigneter Nagel zur Verfügung stand. Der dritte stationäre Aufenthalt dauerte vom 8. August 1973 bis 7. September 1973. Am 10. August 1973 wurde eine neuerliche Operation durchgeführt, bei der die Drahtschlingen und der Marknagel entfernt wurden. Es wurde die Markhöhle aufgebohrt und ein neuer Nagel eingesetzt. Außerdem wurde eine autologische Spongiosalplastik vom linken Beckenkamm durchgeführt. Der vierte stationäre Aufenthalt dauerte vom 28. Jänner 1974 bis 21. Februar 1974. Es war zu einer Wundinfektion mit einer Abszeßbildung im Oberschenkel gekommen. Am 5. Februar 1974 wurde die dritte Operation durchgeführt. Es wurde eine Incision des Oberschenkelabszesses vorgenommen und eine SpülSaugDrainage angelegt. Nach Abheilung der Wunde wurde der Kläger wieder entlassen. Zum fünften stationären Aufenthalt kam es vom 3. April 1974 bis 20. April 1974 wegen einer neuerlichen Abszeßbildung im linken Oberschenkel. Am 6. April 1974 wurde neuerdings eine Incision des linken Oberschenkels vorgenommen. Die etwa 40 bis 50 cm lange Wunde wurde nicht verschlossen, es wurde vielmehr durch eine Lasche drainiert. Der Kläger wurde mit dieser offenen Wunde entlassen und regelmäßigen ambulanten Kontrollen und Verbandwechsel unterzogen. Die Wunde mußte aus medizinischen Gründen sozusagen von selbst zuheilen. Der sechste stationäre Aufenthalt des Klägers dauerte vom 5. Juni 1975 bis 18. Juni 1975. Es wurde neuerlich eine Incision und Drainage eines Oberschenkelabszesses vorgenommen. Vom 10. Dezember 1975 bis 24. Dezember 1975 befand sich der Kläger das siebente Mal in stationärer Krankenhausbehandlung. Es erfolgte eine neuerliche Incision und Abszeßausräumung. Bei der Operation wurde ca. 1 Liter Eiter aus dem Abszeß entleert. Es fanden sich mehrere faustgroße Höhlen im Oberschenkel, der Marknagel liegt über etwa 8 cm frei, d. h. der umgebende Knochen ist durch die Infektion völlig zerstört. Es wurde neuerlich eine Spüldrainage angelegt. Beim achten stationären Aufenthalt vom 19. Jänner 1976 bis 16. April 1976 wurde beim Kläger die siebente Operation durchgeführt, und zwar am 23. Jänner 1976. Unter antibiotische Abschirmung wurde der Marknagel entfernt. Es wurde eine Spongiosaplastik vom rechten Beckenkamm vorgenommen, ebenso wurde eine Platten-Osteosynthese durchgeführt.

Am 10. Juni 1976 zeigte die Röntgenkontrolle beginnende knöcherne Heilung der Pseudarthrose. Bis zum Tage der Untersuchung des Klägers durch den Gutachter am 7. April 1977 hatte der Kläger 51 Tage starke Schmerzen, 78 Tage mittelstarke Schmerzen und 326 Tage leichte Schmerzen zu erdulden. Der Kläger hat nach wie vor Beschwerden. Es besteht ein Spannungsgefühl am linken Oberschenkel. Der Oberschenkel schwillt besonders abends an. Es treten Belastungsschmerzen auf. Der Kläger kann sich immer noch nicht ohne Hilfe von Krücken fortbewegen. Es besteht eine Streckhemmung des Kniegelenkes, die ihn beim Gehen behindert. Der Kläger hat zwar in der Nacht keine Schmerzen im Frakturbereich, er schläft jedoch seit dem Unfall, bedingt durch die vielen Operationen und die langen Schmerzperioden, schlecht. Ohne Unterbrechung kann er niemals mehr als 3 oder 4 Stunden durchschlafen. Der Kläger ist bezüglich der Schmerztoleranz eher als stoischer Typ anzusehen. Das heißt aber nicht, daß er keine Schmerzempfindung hat, sondern daß die Schmerzschwelle bei ihm etwas höher liegt. Der Kläger hat unter den wiederholt vorgenommenen chirurgischen Eingriffen auch psychisch gelitten, weil gerade in seinem Alter sich derartige Dinge auch nachteilig auf die Psyche niederschlagen. Bei der Bemessung der Perioden für die starken Schmerzen ist unter anderem auch berücksichtigt das psychische Trauma des Patienten vor und am Tage der Operation, der psychische Streß, der dadurch hervorgerufen wird, daß ein früher mobiler Mensch nun längere Zeit im Bett liegen muß sowie allenfalls auch die Befürchtung einer Thrombosenbildung, die in einem Alter, in dem sich der Kläger befindet, ja auch nicht von der Hand zu weisen ist. Alle diese Unbilden, die der Kläger zu erleiden hatte, sind in den festgehaltenen Schmerzperioden berücksichtigt. Seit dem Unfall ist der Kläger noch nie beschwerdefrei gewesen. Die Bruchstelle im Oberschenkel hat sich erst seit etwa gut einem halben Jahr überhaupt zu verfestigen begonnen. Eine nicht verheilte und nicht stabilisierte Fraktur verursacht dauernd Beschwerden. Beim Kläger besteht im linken Kniebereich eine mäßige Osteoporose (Knochenentkalkung), die als Unfallsfolge zu betrachten ist. Geringgradige arthrotische Veränderungen am linken Knie, die ebenfalls beim Kläger festzustellen sind, können als altersbedingt betrachtet werden. Diese arthrotischen Veränderung bewirken keine Potenzierung der Beschwerden. Die wesentlichen Beschwerden sind darauf zurückzuführen, daß durch die wiederholten Eingriffe eine sehr starke Vernarbung des Muskelgewebes eingetreten ist. Durch diese Vernarbung ist die Gleitfähigkeit der Muskulatur beeinträchtigt.

Es besteht derzeit eine Beinverkürzung von 1,5 bis 2 cm, eine Kniegelenksbeugs-Kontraktur links von ca. 10 Grad und eine Außenrotationsfehlstellung des linken Hüftgelenkes. Es findet sich eine beträchtliche Schwellung des linken Oberschenkels. Die Belastung des linken Oberschenkels bereitet nach wie vor Schmerzen. Die derzeit bestehende Invalidität des Klägers beträgt 25 %. In etwa einem. Jahr dürfte die Entfernung des Osteosynthesematerials fällig werden. Dadurch ergeben sich neuerliche Schmerzperioden, vorausgesetzt, daß nicht inzwischen die Injektion neu aufflackert. Jegliche neue Abszeßbildung im Bereich des linken Oberschenkels müßte als Unfallsfolge anerkannt werden. Ausgehend davon, daß der Kläger vor dem Unfall kleinere Nebenarbeiten als Maurer durchgeführt hat, kann man sagen, daß er bis zum Zeitpunkt der Entfernung der Oberschenkelplatte auf diesem Gebiete zu 100 % arbeitsunfähig sein wird.

Auf dieser Grundlage erachtete das Erstgericht ein Schmerzengeld von S 270.000, als angemessen, während das Berufungsgericht dieses auf S 180.000, herabsetzte.

Die in der Revision des Klägers verfochtene Ansicht, das Berufungsgericht habe über sein den Betrag von S 180.000, übersteigenden Schmerzengeldbegehren nicht abgesprochen, geht insofern fehl, als zur Auslegung des Spruches die Entscheidungsgründe heranzuziehen sind. Betrachtet man die Entscheidung als Einheit von Spruch und Entscheidungsgründen (insbesondere AS. 174, 175), dann ist das Schmerzengeldmehrbegehren von S 90.000, als vom Berufungsgericht ab gewiesen anzusehen.

Was die Unterlassung der Zuziehung eines zweiten medizinischen Sachverständigen anlangt, so hat anläßlich der gleichartigen Rüge in der Berufung schon das Berufungsgericht erkannt, daß hierin ein Verfahrensmangel nicht zu erblicken ist. Damit ist dem Beklagten die neuerliche Geltendmachung dieses angeblichen Mangels vor dem Revisionsgericht verwehrt. Im übrigen bildet die Frage, ob einem Sachverständigengutachten zu folgen ist oder ob durch Zuziehung eines weiteren Sachverständigen ein Kontrollbeweis geboten erscheint, den Gegenstand der irrevisiblen Beweiswürdigung. Da nach ständiger Rechtsprechung das Gericht (EvBl. 1975/80 uva) nicht verpflichtet ist, allfällige Widersprüche zwischen einem Privatgutachten und dem Gutachten eines vom Gericht zur Erstattung eines Gutachtens in einer bestimmten Rechtssache herangezogenen Sachverständigen aufzuklären, geht das auf die Behauptung derartiger Widersprüche aufgebaute Revisionsvorbringen ins Leere.

Die weitere in der Mängelrüge aufgestellte Behauptung der Beklagten, der Kläger habe im Verfahren erster Instanz ein Schmerzengeld lediglich für den Zeitraum bis 7. April 1977 begehrt, ist aktenwidrig. Tatsächlich hat der Kläger in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 25. Mai 1977 sein Schmerzengeldbegehren auf S 270.000, ausgedehnt, ohne dieses auf den Zeitraum bis 7. April 1977 zu limitieren. Auf die Folgerungen, die die Revision aus ihrer aktenwidrigen Annahme ziehen zu können vermeint, ist daher nicht weiter einzugehen.

Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß das Schmerzengeld grundsätzlich eine Globalabfindung für alle eingetretenen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge voraussichtlich noch weiterhin zu erwartenden körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen durch die Unfallsfolgen darstellt, daß daher der Schmerzengeldzuspruch auch die bereits überschaubaren und abschätzbaren künftigen Beeinträchtigungen der vorgenannten Art zu berücksichtigen hat. Von der Globalbemessung bleiben nur solche künftigen Schmerzen ausgenommen, deren Eintritt noch nicht voraussehbar ist oder deren Ausmaß auch nicht soweit abgeschätzt werden kann, daß eine globale Beurteilung möglich ist. Dem Ergebnis der Schmerzengeldbemessung durch das Berufungsgericht ist beizutreten.

Da sich die Beklagten in ihrer Revision zur Begründung ihres Herabsetzungsbegehrens darauf beschränken, drei, zudem mehrere Jahre zurückliegende Entscheidungen in keineswegs vollkommen gleichgelagerten Fällen ins Treffen zu führen, genügt es, sie darauf zu verweisen, daß die Schmerzengeldbemessung nach den Umständen des Falles vorzunehmen ist. Die Rechtsprechung kann in gleichartigen Fällen nur den allgemeinen Rahmen für die Schmerzengeldbemessung bilden, der im vorliegenden Fall keineswegs zu Lasten der Beklagten gesprengt erscheint.

Aber auch die vom Kläger angestrebte Erhöhung des vom Berufungsgericht festgesetzten Schmerzengeldes ist nicht gerechtfertigt. Die Behauptung der Revision, das Berufungsgericht habe dem Umstand, daß der Kläger bisher keinerlei Zahlungen erhalten hat, unberücksichtigt gelassen, ist unrichtig. Das Gericht zweiter Instanz hat vielmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bei der Bemessung des Schmerzengeldes auch die Änderung des Geldwertes zwischen dem Unfallszeitpunkt und dem Zuspruch in Betracht gezogen. Es hat lediglich abgelehnt, den vom Erstgericht in diesem Sinn berücksichtigten Umstand, daß die „Zweitbeklagte aus unverständlichen Gründen dem Kläger bisher nicht einen Schilling bezahlt habe“, als Kriterium für die Schmerzengeldbemessung heranzuziehen, weil dieser damit eine Pönalfunktion zukäme. Dem ist beizupflichten. Wenn die Revision des Klägers demgegenüber ins Treffen führt, daß der Kläger durch die spätere Zahlung eine Beeinträchtigung erfahre, so übersieht sie, daß das Schmerzengeld nach § 1325 ABGB für die Verletzungsfolgen, nicht aber für die Verzögerung der Ersatzleistung gebührt.

Zu den weiteren Revisionsausführungen des Klägers ist festzuhalten, daß der Oberste Gerichtshof keineswegs den schwerwiegenden und tiefgreifenden Eingriff der Verletzungen und ihrer Folgen in die gesamte Lebensführung des Klägers verkennt. Andererseits kann aber nicht unberücksichtigt bleiben, daß dem Kläger das verletzte Bein doch erhalten werden konnte und daß – wenn auch sehr spät – der Heilungsverlauf einzusetzen begann, die Invalidität des Klägers im Zeitpunkt der letzten Untersuchung doch auf 25 % herabgesetzt erschien und eine weitere Besserung nach der in einem Jahr zu gewärtigenden Entfernung des Osteosynthesematerials zu erwarten ist. Bei wesentlichen nachteiligen Abweichungen von dem prognostizierten weiteren Verlauf wird der Kläger ebenso ein ergänzendes Schmerzengeld ansprechen können wie für die im Zusammenhang mit künftigen Operationen auftretenden Schmerzen.

Aus den angeführten Erwägungen war den Revisionen beider Teile ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.

II. Zum Aufhebungsbeschluß:

Das Berufungsgericht gelangte zur Aufhebung des Ersturteils in dem eingangs bezeichneten Umfang im wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Die Behauptung der Beklagten, daß der Kläger mit Rücksicht auf sein Alter und die vorhandenen nicht unfallskausalen Gesundheitsschäden nicht in der Lage gewesen wäre, sich aus Gelegenheitsarbeiten einen Zusatzverdienst zu verschaffen, sei ungeprüft geblieben; die Zuerkennung einer Verdienstentgangsrente an seinen unselbständigen Erwerbstätigen über sein 65. Lebensjahr hinaus könne nur aus besonderen vom Geschädigten zu erweisenden Gründen erfolgen, für deren Beurteilung die erforderliche Tatsachengrundlage fehle. Überdies habe das Erstgericht über den behaupteten Beginn des Zinsenlaufes weder Beweise aufgenommen noch Feststellungen getroffen. Das erstinstanzliche Verfahren sei somit ergänzungsbedürftig. Im Rahmen der aufgezeigten Ergänzungsbedürftigkeit werde den Parteien die Möglichkeit eröffnet, allenfalls unter Eingriff der materiellen Prozeßleitungspflicht noch zusätzliches zielführendes Tatsachenvorbringen und Beweisanbot zu erstellen.

Den gegen diesen Aufhebungsbeschluß gerichteten Rekursausführungen des Klägers ist zu erwidern, daß die dem Aufhebungsbeschluß zugrundeliegenden Rechtsansichten des Berufungsgerichtes zutreffend sind. Wenn aber das Berufungsgericht, von einer richtigen rechtlichen Beurteilung ausgehend, das erstinstanzliche Verfahren noch für ergänzungsbedürftig hält, dann kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (JB1. 1970, 623 u.v.a. ).

Auf die Rekursausführungen, denen zufolge ein Teil der von Aufhebungsbeschluß umfaßten Ansprüche spruchreif sei, ist nicht einzugehen, weil der Oberste Gerichtshof dem Berufungsgericht die Fällung eines Teilurteils, dessen Erlassung in seinem Ermessen liegt, nicht auftragen kann (RiZ. 1960, 83; 1964, 15; SZ. 43/29; 1 Ob 666/76, 8 Ob 28, 31/77; Fasching II 939).

Da auch der Kostenvorbehalt als vor dem Obersten Gerichtshof nicht anfechtbare Kostenentscheidung anzusehen ist, sind die dagegen gerichteten Rechtsmittelausführungen des Klägers unzulässig.

Dem Rekurs des Klägers war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekurses beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1977:0080OB00201.78.0131.000