OGH

26.01.1978

7Ob733/77

ABGB §565;

ABGB §566;

ABGB §567;

ABGB §869;

ZPO §503 Z4;

SZ 51/8

Testierunfähigkeit liegt nur vor, wenn dem Erblasser das Verständnis des Inhaltes seiner letztwilligen Anordnung zur Gänze abging, so daß die Freiheit der Willensbildung aufgehoben war. Der Umstand, daß auch ein Testament die gesetzliche Erbfolge bekräftigt worden wäre, ist für die Beurteilung der Testierfähigkeit ohne Bedeutung

Die Beweislast für eine die Testierfähigkeit ausschließende geistige Erkrankung des Erblassers trifft den Gegner des Testamentserben. Letzterem obliegt aber der Gegenbeweis, daß das Testament während eines lichten Augenblicks errichtet worden ist

Eine in der Berufung nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge darf in dritter Instanz erhoben werden, wenn der Sachverhalt infolge einer vom Berufungsgericht durchgeführten Beweiswiederholung oder - ergänzung eine nicht unbedeutende Veränderung erfahren hat

OGH 26. Jänner 1978, 7 Ob 733/77 (OLG Graz, 1 R 151/73; LGZ Graz 6 Cg 147/71)

Die Kläger sind die Enkel, die Beklagten die Kinder der am 8 April 1971 verstorbenen Anna W. Diese setzte in ihrem eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen Testament vom 27. Juni 1953 die beiden Kläger als Universalerben ihres unbeweglichen Vermögens ein und beschränkte ihre Kinder (Beklagte) auf den Pflichtteil. In dem Nachtrag zu diesem Tesatment vom 1. Juni eingesetzten Universalerben (Kläger) den Fruchtgenuß ihres Vermögens erhalten soll. In einem weiteren holographen Testament vom 4. November 1967 setzte Anna W die Beklagten (ihre fünf Kinder) zu ihren Erben ein und vermachte der Drittbeklagten ihr Inventar in ihrer Wohnung in der K-Straße. Mit Beschluß des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 10. März 1969, GZ 15 L 8/69-4, wurde Anna W wegen Geisteskrankheit und Geistesschwäche voll entmundigt. Die auf Grund der beiden vorerwähnten Testamente von den Klägern und den Beklagten abgegebenen widerstreitenden Erbserklärungen wurden vom Abhandlungsgericht angenommen. Die Kläger verwiesen das Abhandlungsgericht mit ihren Erbansprüchen nach §§ 125

f. AusßStr-G auf den Rechtsweg und trug ihnen auf, bis 30. August 1971 die Erbsrechtsklage gegen die Erben aus dem Testament vom 4. November 1967 einzubringen.

Mit ihrer am 27. August 1971 gegen die Beklagten rhobenen Erbrechtsklage begehren die Kläger die Feststellung, daß das Testament vom 4. November 1967 des Testierunfähigkeit der Anna W ungültig sei und ihnen daher auf Grund des Testamentes vom 27. Juni 1953 mit Nachtrag vom 1. Juni 1956 das Erbrecht je zur Hälfte des Nachlasses der Anna W zustehe. Die Zweit- bis Fünftbeklagten bestreiten, daß Anna W im Zeitpunkte der Errichtung des Testamentes vom 4. November 1967 testierunfähig gewesen sei.

Das Erstgericht entschied im Sinne des Klagebegehrens. Nach seinen Feststellungen verfügte Anna W im Zeitpunkt der Errichtung ihres Testamentes vom 4. November 1967 im Hinblick auf die bei ihr bestehende Hirnartieriosklerose mit weitgehendem Persönlichkeitsabbau nicht mehr über die für das Verständnis der Tragweite ihrer Handlung(Testamentserrichtung) notwendige volle Besonnenheit. Die Motive ihrer Testamentsänderung entstanden daher unter dem maßgeblichen Eindruck ihrer damals sicher schon vorhandenen Geistesstörung. Das Erstgericht war daher der Ansicht, daß Anna W im Zeitpunkte der Errichtung des strittigen Testamentes nicht mehr "geschäfts- und testierfähig" gewesen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 50 000 S übersteigt. Es hielt die Einholung eines weiteren gerichtsmedizinischen Sachverständigengutachtens für entbehrlich, traf jedoch nach ergänzender Vernehmung des Sachverständigen Dozent Dr. Otto E noch folgende Feststellungen:

Am 4. November 1967 war der Krankheitsprozeß des Gehirnes der Anna W bereits so weit fortgeschritten, daß die Freiheit ihrer Willensentschließung nicht mehr gegeben bzw. ihre freie Willensbildung bereits aufgehoben war. Anna W konnte daher weder den Inhalt des Testamentes vom 4. November 1967 noch dessen Tragweite ermessen. Ihr Krankheitsprozeß war auch bereits so weit fortgeschritten, daß lichte Augenblicke als praktisch ausgeschlossen zu erachten waren. Im übrigen war das Berufungsgericht gleich dem Erstgericht der Ansicht, daß Anna W im Zeitpunkte der Errichtung des vorgenannten Testamentes nicht mehr testierfähig gewesen sei. Wenn auch in der letztwilligen Anordnung vom 27. Juni 1963 nur das unbewegliche Vermögen der Anna W erwähnt werde, sei diese dennoch als Testament und nicht nur als Vermächtnis zu erblicken, weil der Nachlaß im wesentlichen nur aus dem Liegenschaftsbesitz bestehe und Anna W außerdem die Kläger ausdrücklich als ihre Universalerben bezeichnet habe.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Zweit- bis Fünftbeklagten nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Als Verfahrensmangel rügen die Revisionswerber, daß ihrem Antrag auf Einholung des Gutachtens eines weiteren gerichtsmedizinischen Sachverständigen zur Frage der Testierfähigkeit der Anna W nicht entsprochen worden sei. Die Begutachtung durch zwei Sachverständige wäre deshalb unerläßlich gewesen, weil die Begriffe Geschäfts- und Testierfähigkeit nicht scharf abgegrenzt werden könnten und daher der subjektiven Meinung des begutachteten Sachverständigen Tür und Tor geöffnet sei.

Mit diesen Ausführungen rügen die Revisionswerber einen Mangel des Verfahrens erster Instanz, dessen Vorliegen schon vom Berufungsgericht verneint wurde und der daher nach der ständigen Rechtsprechung des OGH im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann (SZ 27/4; JBl. 1969/399, 1972/312 und 569). Das Unterbleiben der Einvernahme des Zeugen Dr. K wurde hingegen von den Revisionswerbern in ihrer Berufungsschrift nicht gerügt und kann daher von ihnen schon aus diesem Gründe im Revisionsverfahren nicht mehr als Verfahrensmangel geltend gemacht werden (EFSlg. 8959, 12 311 u. a. m.). Die von den Revisionswerbern in ihrem Schriftsatz angebotenen Urkundenbeweise wurden mit Recht vom Berufungsgericht als unzulässige Neuerung betrachtet (§ 482 Abs. 2 ZPO). Neuerungen dürfen nämlich nur zur Dartuung oder Widerlegung der geltend gemachten Berufungsgrunde der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Nichtigkeit, nicht aber zur Stützung anderer Berufungsgrunde geltend gemacht werden (JBl. 1958/150, 1960/23, 1968/89 u. a. m.). Die Urkundenbeweise wurden jedoch von den Revisionswerbern, wie diese selbst hervorheben, zur Stützung der von ihnen erhobenen Beweis- und Tatsachenrüge angeboten. Diese Beweise waren überdies Gegenstand einer von den Revisionswerbern zu 6 Cg 124/74 des Erstgerichtes erhobenen Wiederaufnahmsklage, die bereits rechtskräftig abgewiesen wurde.

Der Revisonsgrund der Aktenwidrigkeit liegt hingegen nur dann vor, wenn der Akteninhalt in einem wesentlichen Punkte unrichtig wiedergegeben wird (Fasching IV, 318 f.; JBl. 1954/73, 1976/742 ff., 7 Ob 516/76). Die Revisionswerber erblicken jedoch die Aktenwidrigkeit nur darin, daß das Berufungsgericht einzelne Beweisergebnisse nicht entsprechend gewürdigt habe und bekämpfen daher mit ihren ausführungen in Wahrheit in unzulässiger Weise die Tatsachenfeststellungen der Untergerichte.

Die in ihrer Berufungsschrift erhobene Rechtsrüge haben die Revisionswerber nicht gesetzmäßig ausgeführt. Trotzdem können sie die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes noch bekämpfen, weil der Rechtssatz, daß eine in der Berufung nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge in dritter Instanz nicht nachgetragen werden darf, dann nicht gilt, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt infolge einer vom Berufungsgericht durchgeführten Beweiswiederholung oder -ergänzung eine nicht unbedeutende Veränderung erfahren hat (1 Ob 189/75). Das Berufungsgeriht hat aber auf Grund seiner teilweisen Beweiswiederholung (ergänzende Vernehmung des Sachverständigen Dozent Dr. Otto E) für die Beurteilung der Testierfähigkeit der Anna W wesentliche ergänzende Feststellungen getroffen.

Der Rechtsansicht der Revisionswerber, wonach die arteriosklerotisch bedingte Vergeßlichkeit der Anna W deren Testierfähigkeit nicht ausgeschlossen habe, kann nicht gefolgt werden. Richtig ist allerdings, daß die Testierfähigkeit nach den Bestimmungen für letztwillige Anordnungen (§§ 565-567 ABGB) und nicht nach den für Verkehrsgeschäfte geltenden Regeln des § 869 ABGB zu beurteilen ist (SZ 24/146). Der demonstrativen Aufzählung der Beispiele für den Mangel der vollen Besonnenheit (im Sinne des § 565 ABGB) im § 566 ABGB (Raserei, Wahnsinn, Blödsinn, Trunkenheit) ist aber zu entnehmen, daß dem Erblasser die Testierfähigkeit nur dann fehlt, wenn er nicht einmal das Bewußtsein hatte, eine letztwillige Anordnung zu treffen und ihm das Verständnis ihres Inhaltes zur Gänze abging. Die Beeinträchtigung des Bewußtseins des Erblassers muß daher so weit gehen, daß die normale Freiheit der Willensbildung aufgehoben ist (Weiß in Klang[2] III, 262 f.; SZ 24/146, 34/198; JBl. 1957, 239 f., 1961, 322; zuletzt 7 Ob 597, 598/77). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen ergänzenden Feststellungen war aber im Zeitpunkte der Errichtung des strittigen Testamentes die Zerebralsklerose der Anna W so weit fortgeschritten, daß ihre freie Willensbildung aufgehoben war und sie daher weder den Inhalt ihres Testamentes noch dessen Tragweite ermessen konnte. Ihr war gar nicht mehr bewußt, daß sie ein Testament errichtet und welchen Inhalt dieses hat. Mit Recht verneinte daher das Berufungsgericht die Testierfähigkeit der Anna W. Der Umstand, daß durch das Testament vom 4. November 1967 die gesetzliche Erbfolge nach Ann W bekräftigt worden wäre, ist für die Beurteilung ihrer Testierfähigkeit ohne Bedeutung.

Beizupflichten ist den Ausführungen der Revisionswerber, daß die Beweislast für das Fehlen der Testierfähigkeit denjenigen trifft, der ihren Mangel behauptet (Weiß in Klang[2] III, 265; Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechtes[3] II, 221; Sperl, "Zum Begriff und der Problematik der Testierfähigkeit" in JBl. 1975, 449 ff.; 6 Ob 590/77, zuletzt 5 Ob 597, 598/77). Hat aber der Kläger im Erbrechtsprozeß eine die Testierfähigkeit ausschließende geistige Erkrankung des Erblassers bewiesen, so obliegt es nunmehr dem beklagten Testamentserben, nach § 567 ABGB den Gegenbeweis zu erbringen, daß das Testament vom rblasser währen eines lichten Augenblickes errichtet worden ist (Weiß in Klang[2] III, 266; Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechtes[3] II, 221; JBl. 1961, 322). Derartige lichte Momente der Anna W bei der Errichtung des strittigen Testamentes sind aber nach den Feststllungen des Berufungsgerichtes praktisch auszuschließen.

Die Revisionswerber sind schließlich der Ansicht, daß die letztwillige Erklärung vom 27. Juni 1953 nur als Vermächtnis zu betrachten sei, weil eine Erbeinsetzung der Kläger nicht erfolgt sei und Anna W nur über ihr unbewegliches Vermögen verfügt habe. Den Klägern fehle daher die aktive Klagslegitimation.

Die Revisionswerber lassen jedoch außer acht, daß Anna W in ihrer letztwilligen Erklärung vom 27. Juni 1953 die beiden Kläger ausdrücklich als ihre Universalerben bezeichnete und die gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil beschränkte. Damit brachte aber Anna W unmißverständlich zum Ausdruck, daß die Kläger ihre Erben sein sollen (vgl. Weiß in Klang[2] III, 225). Wenn auch Anna W in ihrer letztwilligen Verfügung nur ihr unbewegliches, allerdings den wertvollsten Teil ihres Nachlasses bildende Vermögen erwähnt, so liegt dennoch ein Testament vor (EvBl. 1950/3, 1951/35, 1969/94; 5 Ob 225/60 u. a. m.). Auch die Aktivlegitimation der Kläger wurde daher vom Berufungsgericht mit Recht bejaht.