OGH

24.01.1978

5Ob660/77

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold, Dr. Griehsler, Dr. Winklbauer und Dr. Jensik als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* Aktiengesellschaft , vertreten durch Dr. Johann Tupy, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A, Kaufmann, *, vertreten durch Dr. Wolfgang Lirk, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 197.893,21 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 8. Juni 1977, GZ 2 R 66/7714, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 11. März 1977, GZ 7 Cg 399/7610, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem Vertrag vom 6. Juli/21. September 1973 hat die Klägerin die Planung, Ausrüstung und Montage einer großen Fernsprechnebenstelle für das S* übernommen und der Beklagte hat sich verpflichtet, bei Erhalt der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 21. September 1973 und am 1. November 1973 Anzahlungen von je S 150.000,- auf die Montagekosten von S 301.500,- vor Beginn der Montage durch die Klägerin und für die Miete der Anlage monatlich S 27.278,70 vom Tage der Betriebsbereitschaft an zu bezahlen. Für den Fall, daß die Montage und Einschaltung der Anlage innerhalb von drei Monaten nach ihrer Versandbereitschaft aus Gründen, die von der Klägerin nicht zu vertreten sind, nicht möglich sein sollte, wurde vereinbart, daß die in der Miete enthaltene Überlassungsgebühr (das ist jener Betrag, der nach Abzug der Wartungsgebühr von der Miete verbleibt) zuzüglich Umsatzsteuer mit dem Beginn des vierten Monats ab Versandbereitschaft zur Verrechnung gebracht wird. Der Klägerin wurde das Recht eingeräumt, bei Nichterfüllung der Vertragspflichten durch den Beklagten trotz schriftlicher (eingeschriebener) Mahnung bis zur Erfüllung ihrer Forderungen die Anlage außer Betrieb zu setzen oder zu entfernen und den Vertrag fristlos zu kündigen.

Die Klägerin hat bereits in den Monaten August und September 1973 die Anlage ausgerüstet, im S* ausgeliefert und mit ihrer Montage begonnen. Der Beklagte hat der Klägerin auf die Anzahlungen für die Montagekosten zwei Wechselakzepte über je S 150.000,-gegeben, aber keinen dieser Wechsel bei Fälligkeit eingelöst. Die Klägerin hat deshalb vor Weihnachten 1973 ihre Montagearbeiten eingestellt und ihre Forderungen aus den beiden Wechseln gegen den Beklagten eingeklagt. Am 14. Mai 1974 hat der Beklagte den Teilbetrag von S 150.000,- bezahlt und am 8. Jänner 1975 hat er sich mit gerichtlichem Vergleich zur Zahlung von weiteren S 150.000,- in drei gleichen Raten zum 1. Mai, 1. Juni, und 1. Juli 1975 samt 6 % Zinsen seit 1. Oktober 1974 an die Klägerin verpflichtet; die Klägerin hat in diesem Vergleich die Verpflichtung zur Fertigstellung und Übergabe der Anlage binnen 14 Tagen nach Erfüllung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten übernommen. Der Beklagte ist jedoch neuerlich seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen und hat am 5. Mai 1975 beim Erstgericht die Eröffnung des gerichtlichen Ausgleichsverfahrens beantragt. Das Ausgleichsverfahren wurde am 12. Mai 1975 eröffnet. Bereits mit Schreiben vom 11. Oktober 1974 hat die Klägerin mit dem Hinweis auf die getroffene Vereinbarung vom Beklagten die Bezahlung der Überlassungsgebühr ab 1. Jänner 1974 verlangt und gleichzeitig für die Zeit bis zum 31. Dezember 1974 den Betrag von S 301.547,12 in Rechnung gestellt. Mit der Rechnung vom 23. Juli 1975 begehrte sie vom Beklagten für die Zeit vom 1. Jänner bis 31. Juli 1975 eine weitere Überlassungsgebühr von S 193.385,92. Am 25. Juli 1975 hat die Klägerin durch ihren Direktor F* dem Beklagten erklärt, daß sie vor vollständiger Bezahlung der Vergleichssumme von S 150.000,- die Anlage im S* nicht fertigstellen werde, und der Beklagte hat bei dieser Gelegenheit ausdrücklich, um einen allfälligen Streit hierüber ein für allemal aus der Welt zu schaffen, anerkannt, an Überlassungsgebühren für die Anlage der Klägerin für die Zeit vom 1. Jänner 1974 bis 31. Juli 1975 die Beträge von S 301.547,12 und S 193.385,92, insgesamt also S 494.733,04, zuzüglich des Betrages von S 189.948,95 aus dem gerichtlichen Vergleich vom 8. Jänner 1975 zu schulden. Am 4. August 1975 haben die Gläubiger des Beklagten den Ausgleichsvorschlag angenommen, daß der Beklagte eine Forderungsquote von 40 % innerhalb eines Jahres bezahle; mit Beschluß des Erstgerichtes vom 17. September 1975 wurde der Ausgleich bestätigt. Der Beklagte hat am 17. März 1976 S 75.389,- und am 31. August 1976 S 119,57 auf die zum Ausgleich angemeldete Forderung der Klägerin aus dem gerichtlichen Vergleich vom 8. Jänner 1975 bezahlt. Mit Rechnung vom 29. Dezember 1975 hat die Klägerin vom Beklagten für die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 1975 eine weitere Überlassungsgebühr von S 138.132,80 begehrt und über diese Forderung am 30. April 1976 beim Erstgericht ein Versäumungsurteil erwirkt. Am 14. Mai 1976 kündigte die Klägerin dem Beklagten den Miet- und Schutzvertrag vom 6. Juli/21. September 1973 zum 30. April 1976 auf und stellte ihm die vertraglich vorgesehene Stornogebühr von S 270.973,- in Rechnung. Am 8. Juli 1976 hat die Klägerin die Anlage im S* demontiert.

Mit Berufung auf den Vertrag der Parteien und das Anerkenntnis des Beklagten vom 25. Juli 1975 begehrte die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der vierzigprozentigen Ausgleichsquote von ihrer Forderung auf Zahlung der Überlassungsgebühr für die Anlage, betreffend die Zeit vom 1. Jänner 1974 bis 31. Juli 1975, das ist der Betrag von S 197.893,21 samt 5 % Zinsen, zuzüglich 18 % Umsatzsteuer aus 5 % Zinsen, seit 4. August 1976.

Der Beklagte hat die Abweisung des Klagsbegehrens beantragt und im wesentlichen eingewendet:

Die Klägerin sei ihrer Verpflichtung zur Fertigstellung der Anlage im Sinne des Vergleiches vom 8. Jänner 1975 nicht nachgekommen. Sie habe die Anlage inzwischen sogar abmontiert. Es widerspreche den guten Sitten, wenn die Klägerin Überlassungsgebühren verlange, obwohl sie den Mietgegenstand nicht funktionstüchtig übergeben habe. Das Anerkenntnis vom 25. Juli 1975 sei nur unter der Bedingung abgegeben worden, daß die Anlage im Sinne des gerichtlichen Vergleiches vom 8. Jänner 1975 funktionstüchtig übergeben werde. Durch die anläßlich der Kündigung des Vertrages begehrte Stornogebühr von S 270.973,- habe die Klägerin von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht, anstelle der Überlassungsgebühr die Stornogebühr zu begehren. Für eine nicht fertiggestellte Anlage sei auch gar keine Überlassungsgebühr vereinbart worden. Aufrechnungsweise hat der Beklagte schließlich Gegenforderungen geltend gemacht, und zwar:

a) Die Klägerin sei durch die Zahlung der Beträge von S 150.000,-, S 75.789,- und S 190,57 akonto der Montagekosten bereichert, da sie die vereinbarte Gegenleistung nicht erbracht habe;

b) Infolge der Vertragsverletzung durch die Klägerin sei der Beklagte gezwungen worden, durch, die Firma Sch* eine Telefonnebenstellenanlage errichten zu lassen, wofür ihr von dieser Firma S 50.000,-, S 44.000,- und S 153.870,88 in Rechnung gestellt worden seien, die ihm die Klägerin aus dem Titel des Schadenersatzes zu ersetzen habe.

Das Erstgericht hat die Klageteilforderung von 5 % Zinsen von S 197.893,21 zuzüglich 18 % Umsatzsteuer aus 5 % Zinsen vom 4. August 1976 bis 5. Dezember 1976 abgewiesen, im übrigen aber die Klageforderung als zu Recht bestehend und die Gegenforderungen des Beklagten als nicht zu Recht bestehend erkannt und den Beklagten verurteilt, der Klägerin S 197.893,21 samt 5 % Zinsen zuzüglich 18 % Umsatzsteuer aus 5 % Zinsen seit 6. Dezember 1976 zu bezahlen und S 27.749,04 an Prozeßkosten zu ersetzen. Es nahm nicht als erwiesen an, daß der Beklagte das Schuldanerkenntnis vom 25. Juli 1975 unter der Bedingung erklärt habe, daß ihm die Anlage von der Klägerin funktionstüchtig übergeben werde, und beurteilte das Anerkenntnis als ein konstitutives, das wie ein Vergleich einen selbständigen Verpflichtungsgrund darstelle. Demnach bestehe die Klageforderung mit Ausnahme der Zinsenforderung für die Zeit vor Klagezustellung zu Recht. Aber auch ohne dieses Anerkenntnis bestünde die Forderung auf Grund des Vertrages der Parteien vom 6. Juli/21. September 1973, weil der Beklagte seiner vertraglichen Pflicht zur Zahlung der Montagekosten nicht nachgekommen sei und deshalb die Montage und Einschaltung der Anlage aus einem von ihm zu vertretenden Grund unterblieben sei; für diesen Fall habe der Vertrag für die Zeit ab dem vierten Monat nach Versandbereitschaft der Apparaturen der Anlage die Bezahlung einer Überlassungsgebühr vorgesehen. Ab 1. Jänner 1974 sei der Beklagte zur Bezahlung dieser Gebühr vertraglich verpflichtet gewesen. Dieses Begehren der Klägerin sei auch nicht sittenwidrig, denn die Klägerin habe eine Anlage im Wert von S 1,562.433,- bereitgestellt und damit einen hohen Kapitaleinsatz vorgenommen; dem Beklagten sei es freigestanden, durch Vertragszuhaltung (Leistung der Montagekostenvorauszahlung) die rechtzeitige Fertigstellung der Anlage durch die Klägerin zu bewirken. Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe durch Geltendmachung einer Stornogebühr von S 270.973,- anläßlich der Kündigung des Vertrages von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht, entweder die Überlassungsgebühr oder die Stornogebühr zu verlangen, sei unberechtigt, weil sich die Überlassungsgebühr auf die Zeit des aufrechten Bestandes des Vertrages, die Stornogebühr jedoch auf dessen Beendigung beziehe und sich als deren Folge darstelle.

Das Erstgericht verneinte auch aus rechtlichen Gründen den Bestand der einredeweise geltend gemachten Gegenforderungen.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und bestätigte das Urteil des Erstgerichtes, das in seinem das Klagebegehren teilweise abweisenden Ausspruch unbekämpft geblieben war. Es übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines von Mängeln freien Verfahrens und einer als unbedenklich erachteten Beweiswürdigung. In rechtlicher Beziehung führte das Berufungsgericht im wesentlichen aus, daß es die Ansicht des Erstgerichtes voll billige, das Schuldanerkenntnis des Beklagten vom 25. Juli 1975 sei als konstitutives zu beurteilen, das ohne jede Bedingung abgegeben worden sei; zur Abgabe dieser rechtsgeschäftlichen Erklärung sei der Beklagte ungeachtet des Umstandes, daß er sich zu dieser Zeit im Ausgleich befunden habe, im Sinne des § 8 Abs 2 AO auch ohne Zustimmung des Ausgleichsverwalters berechtigt gewesen, weil sich seine Erklärung auf eine Forderung bezogen habe, die im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes entstanden sei. Für die Forderung aus dem konstitutiven Schuldanerkenntnis des Beklagten sei es in Ansehung ihrer Fälligkeit bedeutungslos, ob sich der Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung des Vertrages der Parteien in Zahlungsverzug befunden habe.

Den Ausspruch des Erstgerichtes über den Nichtbestand der einredeweise geltend gemachten Gegenforderungen erachtete das Berufungsgericht aus formellen Gründen als unangefochten und unterließ es deshalb, sich mit dem rechtlichen Bestand dieser Forderungen zu befassen.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision des Beklagten wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, die Urteile der Unterinstanzen dahin abzuändern, daß das Klagsbegehren vollinhaltlich abgewiesen werde.

Die Klägerin hat keine Revisionsgegenschrift eingebracht.

Der Anfechtungsgrund der Aktenwidrigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichtes muß schon deshalb erfolglos bleiben, weil er sich auf die für die Sachentscheidung unmaßgebliche Darstellung des Klagevorbringens bezieht, die im übrigen ohnedies der Aktenlage entspricht: Die Klägerin hat jedenfalls ihren Klageanspruch auf das Schuldanerkenntnis des Beklagten vom 25. Juli 1975 gegründet und die Unterinstanzen haben diesen Klagegrund als berechtigt erkannt, sodaß der Darstellung der dem Anerkenntnis vorangehenden Ereignisse und Rechtsgründe in Anbetracht des konstitutiven Charakters des Anerkenntnisses keine Bedeutung zukommt.

Es ist aber auch die Rechtsrüge nicht gerechtfertigt.

Die Unterinstanzen haben aus der Tatsachenfeststellung, daß der Beklagte die Forderung der Klägerin auf Bezahlung der Überlassungsgebühr für die Anlage für die Zeit vom 1. Jänner 1974 bis zum 31. Juli 1975 im Gesamtbetrag von S 494.733,04 am 25. Juli 1975 ausdrücklich anerkannt hat, um einen allfälligen Streit hierüber ein für allemal aus der Welt zu schaffen, zutreffend auf ein konstitutives Schuldanerkenntnis geschlossen, das unabhängig von der Existenz des zweifelhaften Schuldgrundes einen neuen, selbständigen Verpflichtungsgrund schuf (Koziol-Welser, Grundriß I4 229; JBl 1975, 206). Die vom Beklagten behauptete Bedingung dieses Schuldanerkenntnisses, für die er beweispflichtig war, wurde als nicht erwiesen angenommen. Gegen die rechtliche Beurteilung seines Anerkenntnisses als eines konstitutiven konnte der Revisionswerber keine neuen rechtlichen Gesichtspunkte ins Treffen führen. Die Ansicht des Revisionswerbers, das Anerkenntnis sei deshalb nicht wirksam, weil es mangels einer Gegenleistung eine unentgeltliche Verfügung im Sinne des § 8 Abs 1 AO darstelle und jedenfalls nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 8 Abs 2 AO gehöre, wozu keine Zustimmung des Ausgleichsverwalters vorgelegen sei, ist rechtlich verfehlt, weil sie die Bedeutungslosigkeit dieser Vorschriften der Ausgleichsordnung für die Wirksamkeit von Rechtshandlungen im Verhältnis zwischen dem Schuldner im Ausgleich und seinem Vertragspartner übersieht. § 8 AO bestimmt im letzten Satz seines Absatzes 1 und in seinem Absatz 3 nur die relative Unwirksamkeit der dort genannten Rechtshandlungen im Verhältnis zu den Gläubigern des Schuldners im Ausgleich; im Verhältnis zwischen dem Schuldner im Ausgleich und seinem Vertragspartner bleiben selbst im Widerspruch mit den genannten Bestimmungen der AO vorgenommene Rechtshandlungen des Schuldners voll wirksam (EvBl 1975/79 und die dort angegebene Literatur und Rechtsprechung).

Mit der Behauptung, die Klägerin habe ihre Zustimmung zu seinem Ausgleichsvorschlag von der Abgabe des konstitutiven Schuldanerkenntnisses über die nunmehrige Klageforderung abhängig gemacht, weshalb das Anerkenntnis gegen die guten Sitten und gegen das Wucherverbot verstoße, setzt sich, der Revisionswerber über das Neuerungsverbot hinweg und geht von einem Sachverhalt aus, der von ihm in erster Instanz nicht behauptet wurde und in der Aktenlage auch keine Deckung findet. Es ist deshalb darauf auch gar nicht einzugehen. Gleiches gilt für die nunmehr erstmals vorgebrachte Anfechtung des konstitutiven Schuldanerkenntnisses wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes, die im übrigen unzulässig ist, weil die Klägerin als Aktiengesellschaft gemäß § 3 des AktG Handelsgesellschaft ist, sodaß für sie gemäß § 6 des HGB alle für Kaufleute geltenden Vorschriften Anwendung finden und demnach der Anerkennungsvertrag mit dem Beklagten zumindestens auf ihrer Seite ein Handelsgeschäft war, dessen Anfechtung nach den Vorschriften des § 934 ABGB durch die Anordnung des Art 8 Nr 6 der 4. EVzHGB ausgeschlossen ist.

An dem aufrechten Bestand der Forderung der Klägerin aus dem konstitutiven Schuldanerkenntnis des Beklagten vom 25. Juli 1975 kann nach all dem kein Zweifel bestehen.

Auf die Ausführungen des Revisionswerbers in Ansehung der von ihm einredeweise geltend gemachten Gegenforderungen, deren rechtlichen Bestand das Erstgericht verneint hat, kann nicht eingegangen werden, weil das Berufungsgericht die Sacherledigung des Rechtsmittels in diesem Umfange aus formalen Gründen ablehnte und der Revisionswerber die allein zielführende Verfahrensrüge unterließ.

Aus den dargelegten Gründen kann der Revision des Beklagten kein Erfolg beschieden sein.

Der Ausspruch über die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels gründet sich auf die §§ 40 und 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1978:0050OB00660.77.0124.000