OGH

22.12.1977

6Ob785/77

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger, Dr. Resch und Dr. Kuderna als Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am * 1976 verstorbenen J* K*, zuletzt wohnhaft , infolge Revisionsrekurses der erbl. außerehelichen Tochter H F*, vertreten durch Dr. Anton Heinrich, Rechtsanwalt in Judenburg, gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Leoben als Rekursgerichtes vom 10. Oktober 1977, GZ R 756/7722, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Knittelfeld vom 7. September 1977, GZ A 158/7618, teils bestätigt, teils abgeändert, teils aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Rekursgerichtes, der in seinen Punkten I, II Z 1 und III als unangefochten unberührt bleibt, wird in seinem Punkt II Z 2 dahin abgeändert, daß in diesem Punkte der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt und daher der Witwe des Erblassers, M* K*, die Klägerrolle im Erbrechtsstreit gegen die uneheliche Tochter des Erblasser, H* F*, zugeteilt wird.

Begründung:

Der am * 1976 verstorbene Erblasser J* K* hinterließ seine Witwe M* K*, die eheliche Tochter J* (auch J*) G* und drei uneheliche Kinder (F* und L* S* sowie H* F*) während das vierte uneheliche Kind (J* Q*) am * 1975 vorverstorben ist.

Am 18. Februar 1956 schloß der Erblasser mit seiner Ehefrau M* K* einen notariellen Ehepakt dessen Punkt 2.) wie folgt lautet:

„2.): Für Sterbefälle treffen die Ehegatten nachstehende letztwillige Verfügungen:

1.) Für den Fall des Ablebens eines Eheteiles ohne Hinterlassung ehelicher Nachkommen oder für den Fall, daß diese nicht erben könnten oder wollten, setzen sich die Ehegatten kraft des hiemit errichteten und gegenseitig angenommenen Erbvertrages zu drei Viertel und hinsichtlich des vom Erbvertrag ausgenommenen Vermögensviertteiles kraft des hiemit errichteten wechselseitigen Testamentes zu diesem Viertteile zu Alleinerben ihrer Nachlässe ein. Allenfalls vorhandene Elternteile nach dem Erblasser haben lediglich den Pflichtteil zu erhalten.

2.) Im Falle des Ablebens eines Eheteiles mit Hinterlassung ehelicher Nachkommen hat die gesetzliche Erbfolge einzutreten.“

Am 20. September 1962 errichtete der Erblasser ein schriftliches, von drei Testamentszeugen unterfertigtes Testament, worin er seine uneheliche Tochter H* F* zu einem Viertel zur Erbin des gesamten wie immer Namen habenden Nachlaßvermögens einsetzte.

Am 19. Mai 1970 errichtete der Erblasser vor dem damaligen Notar Dr. Karl Kellermann ein schriftliches, von drei Testamentszeugen unterfertigtes Testament, in welchem er seine unehelichen Kinder J* Q* und H* F* gleichteilig zu seinen Erben einsetzte und erklärte, daß durch dieses Testament alle von ihm früher errichteten letztwilligen Anordnungen vollinhaltlich aufgehoben sind.

Im Verlassenschaftsverfahren gaben die uneheliche Tochter H* F* auf Grund des Testamentes vom 19. Mai 1970 zum ganzen Nachlaß, die eheliche Tochter J* G* auf Grund des Gesetzes zu drei Viertel des Nachlasses und die Witwe M* K* auf Grund des Erbvertrages vom 18. Februar 1956 zu drei Viertel und auf Grund des Testamentes vom gleichen Tag zu einem Viertel teils bedingte, teils unbedingte Erbserklärungen ab.

Mit Beschluß vom 7. September 1977, ON 18, nahm das Erstgericht die widerstreitenden Erbserklärungen zu Gericht an und entschied im Punkt 3.) Absatz 3 des Beschlusses, daß die erblasserische Witwe M* K* gegen die eheliche Tochter J* G* und gegen die uneheliche Tochter H* F* als Klägerin aufzutreten habe und die erblasserische eheliche Tochter J* G* gegen die uneheliche Tochter H* F* als Klägerin auftreten müsse.

Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht dem Rekurs der ehelichen Tochter J* G* nicht, dem der erblasserischen Witwe M* K* jedoch teilweise Folge. Es änderte den erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß es der ehelichen Tochter J* G* die Klägerrolle gegen die Witwe M* K* zuteilte und trug dem Erstgericht unter Beschlußaufhebung eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung insoweit auf, als der Witwe des Erblassers, M* K*, die Klägerrolle gegen die uneheliche Tochter des Erblasser, H* F*, zugeteilt worden war. Zu der allein noch den Gegenstand des Revisionsrekurses bildenden Frage der Zuteilung der Klägerrolle im Verhältnis zwischen M* K* und H* F* vertrat es die Rechtsansicht, daß sich M* K* zu drei Viertel des Nachlasses auf einen stärkeren Erbrechtstitel, nämlich den Erbvertrag stützen könne, da die Frage, ob ihr Erbrecht aus diesem Erbvertrag durch die schon bei seinem Abschluß geboren gewesene eheliche Tochter J* G* ausgeschlossen sei, nur im Rechtsweg geklärt werden könne. Was aber das restliche Nachlaßviertel anlange, so bilde das jüngere Testament vom 19. Mai 1970 zwar dem stärkeren Titel gegenüber dem Testament im Rahmen des Notariatsaktes, doch sei dessen Echtheit unter Angabe von Gründen bestritten worden. Tatsächlich wichen die Unterschriften des Erblassers in den Testamenten vom 20. September 1962 und 19. Mai 1970 erheblich voneinander ab und es sei dem Rekursgericht bekannt, daß es im Zusammenhang mit von Notar Dr. Kellermann beglaubigten Unterschriften zumindestens in einem Fall Unzukömmlichkeiten gegeben haben soll. Da konkrete Verdachtsmomente gegen die Echtheit der Unterschrift des Erblassers vorgebracht worden seien, werde das Erstgericht zu erheben haben, ob und in welchen Fällen es tatsächlich zum behaupteten Fehlverhalten des jetzt nicht mehr amtierenden Notars Dr. Kellermann im Zusammenhang mit der Beglaubigung von Unterschriften gekommen sei, und allenfalls zur Echtheit der Unterschrift des Erblassers auch die Testamentszeugen zu hören haben.

Während die übrigen Punkte des Beschlusses des Rekursgerichtes unbekämpft blieben, wird der aufhebende Teil dieses Beschlusses von der unehelichen Tochter des Erblassers, H* F*, mit dem Antrag angefochten, ihn dahin abzuändern, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.

Der Revisionsrekurs ist gerechtfertigt.

Gemäß § 126 Abs 1 AußStrG muß gegen den Vertragserben, welcher einen mit den erforderlichen Förmlichkeiten versehenen Vertrag für sich hat, dessen Echtheit nicht widersprochen wird, zur Bestreitung des Erbrechtes jedermann, dessen Anspruch sich nur auf eine letzte Willenserklärung oder auf die gesetzliche Erbfolge stützt, gegen den Erben aus einer in der gehörigen Form errichteten und hinsichtlich ihrer Echtheit unbestrittenen letzten Willenserklärung jedermann, dessen Ansprüche nur auf der gesetzlichen Erbfolge beruhen, als Kläger auftreten. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung („für sich hat“) kommt es nicht darauf an, daß die Erbserklärung auf einen solchen Titel gestützt wird, sondern ausschließlich darauf, ob der Inhalt des Titels die Erbserklärung rechtfertigt. Das Abhandlungsgericht hat daher zu prüfen, ob der im Zusammenhang mit der Erbserklärung behauptete Anspruch durch den geltend gemachten Titel gedeckt ist (2 Ob 1003/52). Ist die Auslegung des Erbvertrages oder des Testamentes zweifelhaft, so muß klagen, wer den Wortlaut gegen sich hat (Gschnitzer, Lehrbuch, Erbrecht 55). Wendet man diese Grundsätze auf den Notariatsakt vom 18. Februar 1956 an, dann ist die darauf gestützte Erbserklärung der Witwe M* K* durch dessen Wortlaut nicht gedeckt. Denn Punkt 2.) dieses Notariatsaktes setzt für die Berufung des überlebenden Gatten als Erben sowohl hinsichtlich des darin enthaltenen Erbvertrages als auch des Testamentes voraus, daß der Erblasser ohne Hinterlassung ehelicher Nachkommen verstirbt oder diese nicht erben können oder wollen, während im Falle des Ablebens eines Eheteiles mit Hinterlassung ehelicher Nachkommen die gesetzliche Erbfolge einzutreten hat. Da unbestritten ist, daß der Erblasser eine eheliche Tochter hinterlassen hat, welche auch eine Erbserklärung abgegeben hat, spricht der Wortlaut des Notariatsaktes gegen das Bestehen des Erbrechtes der erblasserischen Witwe auf Grund dieses Vertrages. Die Behauptung der Witwe des Erblassers, die Bestimmung des Punktes 2.) des Notariatsaktes sei mit Rücksicht darauf, daß die Tochter J* G* damals bereits geboren war, nur für den Fall eingefügt worden, daß außer dieser Tochter noch weitere eheliche Nachkommen geboren werden sollten, kann dagegen erst im Erbrechtsstreit geprüft werden.

Was aber das Testament vom 19. Mai 1970 anlangt, so wurde von der Witwe des Erblassers nicht nur behauptet, daß dieser im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes testierunfähig gewesen sei und das Testament unter Beeinflussung durch den von H* F* beauftragten Notar Dr. Kellermann und unter Druck und Zwang errichtet worden sei, sondern auch, daß die Unterschrift des Erblassers nicht echt wäre. Nach Lehre und Rechtsprechang (Rintelen Grundriß S 64; Gschnitzer a.a.O.; Ehrenzweig System2 II/2 Seite 612 FN 34; SZ 23/285; SZ 23/360; 5 Ob 191/70 ua) genügt es jedoch zur Verschiebung der Parteirollen im Erbrechtsstreit nicht, daß die Echtheit der letztwilligen Verfügung im Sinne des § 126 Abs 1, zweiter Halbsatz AußStrG bestritten wird, sondern es müssen objektiv begründete Bedenken gegen die Echtheit bestehen, welche diese zweifelhaft erscheinen lassen. Im vorliegenden Fall wurde nun das Testament von einem Notar und zwei weiteren Personen als Zeugen unterfertigt. Die bloße Behauptung, dieser Notar habe bereits in anderen Fällen Unterschriften beglaubigt, die nie vor ihm geleistet worden seien, genügt ebensowenig, Bedenken gegen die vorliegende Unterschrift zu erwecken, wie die Ausführungen des Rekursgerichtes, es sei auch ihm bekannt, daß es im Zusammenhang mit von Notar Dr. Kellermann beglaubigten Unterschriften „zumindest in einem Fall zu Unzukömmlichkeiten gekommen sein soll“. Was aber die Unterschiede in der Schreibweise der Unterschrift des Erblassers auf den Testamenten vom 29. September 1962 und 19. Mai 1970 anlangt, so bestehen zwar solche, doch verweist der Revisionsrekurs mit Recht auf die lange dazwischen liegende Zeitspanne und den Umstand, daß die Deutlichkeit einer Unterschrift („zittern“) von den verschiedensten Ursachen abhängig ist und mit dem körperlichen und seelischen Zustand des Unterschreibenden eng zusammenhängt. Aus der teilweisen Verschiedenheit der beiden Unterschriften allein können daher noch keine begründeten Bedenken gegen die Echtheit des Testaments vom 19. Mai 1970 abgeleitet werden.

Bei der Verteilung der Parteirollen ist dem Erbanwärter die Beklagtenrolle zuzuweisen, für den die größere Wahrscheinlichkeit des Erbrechtes spricht (SZ 42/22; JBl 1969 S 42 ua). Da einerseits die Erbserklärung der Witwe des Erblassers weder hinsichtlich des Erbvertrages noch auch des Testamentes durch den Wortlaut des Notariatsaktes vom 18. Februar 1956 gedeckt ist, andererseits aber gegen die Echtheit des Testaments vom 19. Mai 1970 keine so gewichtigen Bedenken sprechen, daß dessen Echtheit bereits als erschüttert angesehen werden könnte, ist der Witwe des Erblassers die Klägerrolle zuzuweisen.

In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der Beschluß des Rekursgerichtes in seinem aufhebenden Teil dahin abzuändern, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wurde.

ECLI:AT:OGH0002:1977:0060OB00785.77.1222.000