OGH

15.12.1977

6Ob717/77

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Samsegger und Dr. Resch als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei und Gegner der gefährdeten Partei W* P*, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und gefährdete Partei E* P*, vertreten durch den vorläufigen Beistand Dr. Gerhard Winterstein, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 22. Juni 1977, GZ 6 R 102/77-38, womit der Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 14. Mai 1977, GZ 17 Cg 59/7635, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger und Gegner der gefährdeten Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die Parteien befinden sich im Rechtsstreit wegen Ehescheidung und werfen einander mehrfache schwere Eheverfehlungen vor.

Die Beklagte (geboren am 28. August 1934) stellte als gefährdete Partei den Antrag auf Zuerkennung eines vorläufigen Unterhaltes für sie im Ausmaß von 30 % des jeweiligen Nettoeinkommens des Klägers und Antragsgegners (geboren am 9. April 1931) ab 12. März 1976.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag in zwei Rechtsgängen ab, doch änderte das Rekursgericht mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß die Entscheidung erster Instanz dahin ab, daß es der beklagten und gefährdeten Partei einen monatlichen Unterhaltsbetrag in der Höhe von 10 % des jeweiligen Nettoeinkommens des Antragsgegners aus einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis ab 12. März 1976 zusprach und das Mehrbegehren abwies. Diese Verfügung wurde für die Dauer des Rechtsstreites wegen Ehescheidung bis zu seiner rechtskräftigen Entscheidung erlassen.

Hinsichtlich des dem angefochtenen Beschluß zugrundeliegenden als bescheinigt angenommenen Sachverhaltes wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Darstellung im angefochtenen Beschluß verwiesen.

Zur rechtlichen Beurteilung des bescheinigten Sachverhaltes führte das Rekursgericht aus:

Nach § 94 ABGB hätten die Ehegatten nach ihren Kräften und gemäß der Gestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse gemeinsam beizutragen. Der Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führe, leiste dadurch seinen Beitrag in diesem Sinne. Er habe an den anderen einen Unterhaltsanspruch, wobei seine eigenen Einkünfte angemessen zu berücksichtigen seien. Dies gelte auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes weiter, sofern nicht die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches ein Mißbrauch des Rechtes wäre. Schließlich stehe der Unterhaltsanspruch einem Ehegatten auch zu, soweit er seinen Beitrag nach Abs 1 nicht zu leisten vermöge.

Aus den ergänzenden Erhebungen ergebe sich, daß zwar ehewidrige Beziehungen der Beklagten mit F* R* sen. als bescheinigt angenommen werden könnten; diese seien jedoch nicht so weitgehend, daß die Beklagte als Lebensgefährtin anzusehen wäre. Es könne daher nicht aus einem derartigen Grund die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches als Rechtsmißbrauch bezeichnet werden. Mit Rücksicht darauf, daß der Kläger schon seit Jahren die Scheidung der Ehe anstrebe und im Hinblick auf den körperlichen und geistigen Zustand der Beklagten sei ihr auch zuzubilligen, den Unterhalt in Geld zu verlangen.

Wie sich nämlich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. S* ergebe, bestehe bei der Beklagten eine Demenz auf Grund einer organischen Schädigung des Gehirns. Psychiatrisch gesehen handle es sich bei dieser Demenz um ein irreversibles Syndrom bei einer körperlich begründeten Psychose. Eine solche Demenz sei psychiatrisch gesehen eine Geisteskrankheit. Sie sei charakterisiert durch Gedächtnis- und Auffassungsstörungen sowie Störungen der Kritikfähigkeit und bewirke ein Absinken des Intelligenzniveaus.

Mit Rücksicht auf diese Demenz der Beklagten, insbesondere ihre Auffassungsstörungen und Störungen der Kritikfähigkeit könne das vom Erstgericht als bescheinigt angenommene Verhalten auch nicht im übrigen als so schwerwiegend beurteilt werden, daß daraus die Verwirkung des Unterhaltsanspruches abgeleitet werden müßte. Zufolge ihrer Leiden sei die Beklagte außerstande gewesen, den gemeinsamen Haushalt zu führen. Die Nichterbringung der Haushaltstätigkeit müsse daher bei der Beurteilung ihres Unterhaltsanspruches außer Betracht bleiben. Da aus dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt zu schließen sei, daß vor allem die Leiden der Beklagten und die sich daraus ergebende Unfähigkeit, die sie treffenden Pflichten dem Kläger gegenüber zu erfüllen, die Ursache der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes gewesen seien, könne nicht von einem Mißbrauch ihres Rechtes gesprochen werden.

Die weiteren Ausführungen des Rekursgerichtes, soweit sie die Bemessung des Unterhaltes betreffen, bedürfen bei Erledigung des Revisionsrekurses keiner Wiedergabe.

Gegen den Beschluß zweiter Instanz wendet sich der Revisionsrekurs des Klägers und Antragsgegners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß auch der zuerkannte vorläufige Unterhalt von 10 % des jeweiligen Nettoeinkommens abgewiesen und festgestellt werde, daß die beklagte und gefährdete Partei den Unterhaltsanspruch verwirkt habe. Hilfsweise wird die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rückverweisung der Sache an eine Vorinstanz zwecks Ergänzung des Verfahrens und neuerlicher Entscheidung beantragt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist nicht der Unterhalt an sich, sondern die Verwirkung des Anspruches dem Grunde nach und in diesem Umfang ist das Rechtsmittel zulässig.

Im Provisorialverfahren ist von dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt auszugehen, dies unvorgreiflich der auf Grund eines Beweisverfahrens zu treffenden Feststellungen in der Prozeßentscheidung.

Das bloße Vorliegen ehewidriger Verhaltensweisen bewirkt nicht unter allen Umständen schon die Verwirkung des Unterhaltsanspruches. Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches dem Grunde nach ist nur bei so groben Verfehlungen des anderen Ehegatten anzunehmen, die die Geltendmachung des Anspruches als Rechtsmißbrauch erscheinen lassen (6 Ob 615/77). Dabei ist einerseits das objektive Gewicht der als bescheinigt angenommenen ehewidrigen Verhaltensweisen in Betracht zu ziehen, andererseits auch das Maß der subjektiven Verantwortlichkeit des Ehegatten, der auf vorläufigen Unterhalt Anspruch erhebt.

Was die erstere Seite betrifft, so ist dem Rekursgericht darin beizupflichten, daß aus dem bescheinigten Sachverhalt nicht das Bestehen einer Lebensgemeinschaft der Beklagten mit F* R* sen. entnommen werden kann. Die Lebensgemeinschaft setzt eine Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft nach Art einer Ehe voraus, jedenfalls einen Dauerzustand dieser Art. Das Bestehen eines ehewidrigen Verhältnisses sowie das gelegentliche Übernachten bei F* R* sen. erfüllt diese Voraussetzungen noch nicht. Dies umsoweniger als ja Aufenthalte der Beklagten außerhalb der Ehewohnung auch an anderen Orten als bei F* R* sen. als bescheinigt angenommen wurden.

Vor allem aber steht der Verwirkung des Unterhaltsanspruches die Bescheinigung der geistigen Erkrankung der Beklagten und der Herabsetzung ihrer intellektuellen Fähigkeiten entgegen. Der Prozeßentscheidung wird die Aufgabe gestellt sein, zu beurteilen, ob der Beklagten überhaupt schwere Eheverfehlungen im Sinne des § 49 EheG angelastet werden können. Ohne dieser Entscheidung vorzugreifen, ist aber im Provisorialverfahren davon auszugehen, daß im Hinblick auf die bescheinigten geistigen Beeinträchtigungen der Beklagten und auf ihre körperliche Behinderung nicht gesagt werden kann, die Geltendmachung des Anspruches auf vorläufigen Unterhalt stelle einen Mißbrauch des Rechtes dar.

Von einer Verwirkung des Unterhaltsanspruches nach § 94 ABGB bei aufrechter Ehe kann also nicht gesprochen werden. Nur über diese Frage hatte der Oberste Gerichtshof zu entscheiden.

Dem nicht berechtigten Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenausspruch beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO, §§ 78 und 402 EO.

ECLI:AT:OGH0002:1977:0060OB00717.77.1215.000