OGH

24.11.1977

7Ob709/77

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick, Dr. Petrasch, Dr. Kuderna und Dr. Wurz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, Geschäftsfrau, , vertreten durch Dr. Ferdinand Weber, Rechtsanwalt in Krems a.d. Donau, wider die beklagten Parteien 1.) E, Kaufmann, 2.) A*, Hausfrau, beide wohnhaft *, beide vertreten durch Dr. Peter Fiegl und Dr. Frank Riel, Rechtsanwälte in Krems a.d. Donau, wegen Feststellung (20.000,-- S) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems a.d. Donau als Berufungsgerichtes vom 8. September 1977, GZ. R 282/7712, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Krems a.d. Donau vom 11. Juli 1977, GZ. C 147/776, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 2.559,59 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Barauslagen 480, S, Umsatzsteuer 154,04 S) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist zur Gänze Eigentümerin der Liegenschaft EZ. 3*, KG. , mit dem Hause , Gstraße Nr 11. Die angrenzende Liegenschaft EZ. 2, KG. *, mit dem Hause , Gstraße Nr 11 a, steht hingegen je zur Hälfte im Eigentum der beiden Beklagten. Auf der Liegenschaft der Beklagten als dienendem Gut ist zugunsten der Liegenschaft der Klägerin als herrschenden Gutes die Dienstbarkeit des Durchgangsrechtes gemäß Punkt VIII. des Kaufvertrages vom 16. 8. 1927 einverleibt, der wie folgt lautet:

„Da ferners das im Besitze der Verkäuferin (nunmehr das Haus der Klägerin) verbleibende, benachbarte Haus, , Gstraße 11, Grundbuch , EZ. 3, keinerlei eigenes Haustor und auch kein Stiegenhaus, sowie keinen Dachbodenaufgang besitzt, räumt der Käufer, vertreten durch Dr. O*, das Durchgangsrecht für alle Bewohner und Benützer der Liegenschaft, Grundbuch , EZ. 3, und zwar vom Haustor in der Gstraße über das Stiegenhaus und den Gang im ersten, als auch im zweiten Stockwerk, sowie ferners über die zum Dachboden führende Stiege und durch den Dachboden des gekauften Hauses selbst ein und bewilligten die grundbücherliche Einverleibung dieses Durchgangsrechtes zugunsten der Liegenschaft EZ. 3, Kat. Gem. , auf der Kaufsliegenschaft EZ. 2, Kat. Gem. *.

Da für die Bodenstiege derzeit nur ein Provisorium besteht, verpflichtet sich der Käufer, die ordnungsmäßige Bodenstiege laut Bauplan gelegentlich des inneren Ausbaues des zweiten Stockwerkes auf seine Kosten herstellen zu lassen und gilt das vorbezeichnete Durchgangsrecht sodann auch für die ordnungsmäßig hergestellte Bodenstiege.“

Die Klägerin beabsichtigt, den Dachboden ihres Hauses G*straße Nr 11 zu einer Wohnung auszubauen. Bei der Bauverhandlung am 11. 1. 1977 erhoben die Beklagten gegen dieses Bauvorhaben mit der Begründung Einspruch, daß mit dem Ausbau des Dachbodens zu einer Wohnung eine unzulässige Erweiterung der mit dem vorgenannten Kaufvertrag eingeräumten Dienstbarkeit des Durchgangsrechtes verbunden sei.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, daß sie auf Grund der auf der Liegenschaft EZ. 2*, KG. * (in COZ. 37 a) einverleibten Dienstbarkeit berechtigt sei, die Hauseinfahrt und das Stiegenhaus (des Hauses , Gstraße Nr 11 a) auch zum Zwecke des Durchganges zu dem auf dem herrschenden Grundstück befindlichen, als Wohngeschoß ausgebauten Dachgeschoß zu benützen. Durch diesen Ausbau trete keine Änderung des Umfanges des Durchgangsrechtes, sondern lediglich eine Widmungsänderung (des herrschenden Gutes) ein. Die neue Wohnung im Dachgeschoß werde nur der Klägerin und deren Familienangehörigen zur Verfügung stehen, von welchen auch derzeit schon der Zugang zum Dachgeschoß benützt werde. Im Zeitpunkte der Einräumung der Dienstbarkeit sei der Durchgang durch das Haus der Beklagten von den Bewohnern und Benützern des Hauses der Klägerin wesentlich intensiver benützt worden. Von 1926 bis 1958 habe sich nämlich im zweiten Stock des Hauses G*straße Nr 11 eine Zahnarztpraxis befunden, in der zeitweise sogar zwei Zahnärzte tätig gewesen seien. Die Beklagten beantragen Klagsabweisung und behaupten, daß der Dachboden im Hause der Klägerin im Zeitpunkte der Einräumung der Dienstbarkeit (wie auch derzeit) nur zur Lagerung von alten Gegenständen und zum Wäschetrocknen gedient habe. Der Ausbau des Dachbodens zu einer kompletten Wohnung würde daher zu einer Erweiterung der Dienstbarkeit des Durchgangsrechtes führen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seinen Feststellungen sind die Häuser , Gstraße Nr 11 und Nr 11 a, ein einheitlicher Baukomplex, der nur durch die zur Gänze im Hause der Beklagten gelegene Einfahrt erreichbar ist. Die Hauseinfahrt mündet in den Innenhof der beiden Häuser, von dem eine Treppe in das Haus der Beklagten führt. Von dem im ersten Stock gelegenen Freigang sind sowohl die im Hause der Klägerin als auch die im Hause der Beklagten gelegenen Wohnungen erreichbar. Vom vorerwähnten Freigang führt im Hause der Beklagten eine Wendeltreppe in den zweiten Stock. Dort gelangt man von einem im Haus der Beklagten gelegenen großen Gang in eine im Hause der Klägerin liegende Wohnung, in der seinerzeit eine Zahnarztpraxis betrieben wurde. Vom Gang im zweiten Stock führt eine Bodenstiege auf den Dachboden des Hauses der Beklagten, von dem man den niveaugleich gelegenen Dachboden der Klägerin erreichen kann, weil zwischen den beiden Dachböden keine bauliche Trennung besteht. Der Dachboden der Klägerin wird derzeit ausschließlich als Abstellraum auch für die zu ihrem Geschäftsbetrieb gehörenden Gegenstände verwendet. Früher wurde der Dachboden im Hause der Klägerin auch zum Wäschetrocknen verwendet. Die Beklagten benützen hingegen ihren Dachboden nur als Abstellraum. Den Dachboden ihres Hauses beabsichtigt die Klägerin zu einer aus vier Zimmern, Küche, Diele, Bad, WC, Flur, Abstellraum und Terrasse bestehenden Wohnung im Ausmaß von 100 m2 auszubauen. Diese Wohnung könnte von der Straße aus nur auf dem den Bewohnern des Hauses der Klägerin eingeräumten Servitutsweg erreicht werden. Das Erstgericht war der Ansicht, daß die Umwidmung des Dachbodens der Klägerin von einem Abstellraum in eine Wohnung eine unzulässige Erweiterung der eingeräumten Dienstbarkeit des Durchgangsrechtes im Sinne des § 484 ABGB darstellen würde.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, 60.000,-- S übersteigt. Es war der Ansicht, daß der strittige Umfang der eingeräumten Dienstbarkeit durch die Bewirtschaftungsart des herrschenden Gutes bei der Servitutsbegründung begrenzt werde. Eine Kultur- oder Benützungsänderung des herrschenden Gutes gewähre daher keinen Anspruch auf eine erweiterte Benützung. Hier sei das Durchgangsrecht durch das Haus der Beklagten zugunsten aller Bewohner und Benützer der im Hause der Klägerin gelegenen Wohnungen und Geschäftsräumlichkeiten eingeräumt worden. Bei der Begründung der Dienstbarkeit sei somit auf die Bewirtschaftungsart des Hauses der Klägerin, die zur damaligen Zeit bestanden habe, abgestellt worden. Es komme daher nicht auf die Anzahl der Personen, die seinerzeit im Hause der Klägerin gewohnt oder dieses als Kunden der dort gelegenen Zahnarztpraxis benützt hätten, sondern auf die Bewirtschaftungsart des Hauses und die sich daraus ergebende Benützung an. Bei der Begründung der Servitut habe das Haus der Klägerin aus Geschäftsräumen im Erdgeschoß, je einer Wohnung im ersten und zweiten Stock und einem lediglich der Aufbewahrung von Gegenständen und zum Wäschetrocknen dienenden Dachboden bestanden. Durch den Ausbau des Dachbodens zu einer Wohnung würde aber die Wohnnutzfläche um rund 50 % erhöht und damit die Bewirtschaftungsart des herrschenden Gutes gegenüber dem ursprünglichen Zustand wesentlich verändert werden. Denn das Durchgangsrecht würde im Falle eines Ausbaues auch von den Bewohnern der Dachgeschoßwohnung ausgeübt werden. Die Wiedereröffnung einer Zahnarztpraxis im zweiten Stock des Hauses der Klägerin und eine Benützung der auszubauenden Dachgeschoßwohnung durch andere Personen als die Kinder der Klägerin könne nicht ausgeschlossen werden. Durch die Änderung der Benützungsart des Dachgeschoßes im Falle des geplanten Ausbaues sei daher eine zusätzliche Erschwernis für die Eigentümer des dienenden Gutes nicht auszuschließen. Die Schaffung eines Dachbodengeschoßes im Hause der Klägerin stelle somit eine unzulässige Erweiterung des zugunsten der Liegenschaft der Klägerin eingeräumten Durchgangsrechtes dar. Die von der Klägerin erhobene Einrede der schikanösen Rechtsausübung sei schon deshalb nicht berechtigt, weil den Beklagten das Recht zugebilligt werden müsse, sich gegen eine Erweiterung der ihre Liegenschaft belastenden Dienstbarkeit des Durchgangsrechtes zur Wehr zu setzen.

Die Klägerin bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus den Revisionsgründen des § 503 Z 2 bis 4 ZPO. Sie beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß ihrem Klagebegehren stattgegeben werde oder die Urteile der Untergerichte aufzuheben und die Rechtssache an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Als Verfahrensmangel rügt die Revisionswerberin, daß weder das Erstgericht noch das Berufungsgericht die Beischaffung des im Bauakt des Magistrates der Stadt * fehlenden, dem Baubewilligungsbescheid zugrundeliegenden Bauplanes veranlaßt hätten. Aus diesem Bauplan hätte sich ergeben, daß die geplante Dachgeschoßwohnung nicht über die Dachbodenstiege, sondern unmittelbar von der im zweiten Stock des Hauses der Revisionswerberin gelegenen Wohnung erreichbar sei. Dieser Umstand sei für die rechtliche Beurteilung von entscheidender Bedeutung.

Mit diesen Ausführungen rügt die Revisionswerberin zunächst einen Mangel des Verfahrens erster Instanz, der von ihr im Berufungsverfahren nicht behauptet wurde und der daher allein schon deshalb im Revisionsstadium nicht mehr zum Gegenstand einer Anfechtung gemacht werden kann (EFSlg 8959, 12.311; ZBl 1922, 213).

Die weiteren Ausführungen der Revisionswerberin, der vorerwähnte Bauplan wäre auch vom Berufungsgericht im Hinblick auf die erhobene Beweisrüge beizuschaffen gewesen, laufen darauf hinaus, daß das Berufungsgericht eine Beweisergänzung hätte vornehmen müssen. Die Frage, ob eine Beweisergänzung durchzuführen ist, gehört jedoch in den Bereich der im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbaren Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes (EvBl 1958/94; EFSlg 12.309, 14.251 uam). Die Mängelrüge ist somit verfehlt.

Als aktenwidrig rügt die Revisionswerberin die vom Berufungsgericht übernommene Feststellung des Erstgerichtes, wonach die in ihrem Hause auszubauende Dachgeschoßwohnung von der Straße nur über den eingeräumten Servitutsweg – daher nur über die Dachbodenstiege – erreicht werden könne. Tatsächlich wäre diese Wohnung vom zweiten Obergeschoß des Hauses der Revisionswerberin durch eine innen liegende Treppe erreichbar.

Der Revisionsgrund des § 503 Z 3 ZPO liegt jedoch grundsätzlich nur dann vor, wenn die unterlaufene Aktenwidrigkeit die Entscheidungsgrundlagen des Berufungsgerichtes verändert hat (Fasching IV, S 317; ZfRV. 1962/246; Arb 8488 uam). Dies ist jedoch hier nicht der Fall, weil die Frage, ob die geplante Dachgeschoßwohnung nur über die derzeitige Dachbodenstiege erreichbar sein würde, für die Entscheidung des gegenständlichen Rechtsstreites ohne Bedeutung ist.

In ihrer Rechtsrüge beharrt die Revisionswerberin auf ihrem bereits vor den Unterinstanzen vertretenen Standpunkt, der von ihr geplante Ausbau einer Dachgeschoßwohnung bewirke keine unzulässige Erweiterung der eingeräumten Dienstbarkeit des Durchgangsrechtes im Sinne des § 484 ABGB.

Der Revisionswerberin ist darin beizupflichten, daß es sich bei dem mit Kaufvertrag vom 16. 8. 1927 eingeräumten Durchgangsrecht um eine ungemessene Dienstbarkeit handelt, für deren Umfang und die Art ihrer Ausübung das jeweilige Bedürfnis des herrschenden Gutes und nicht jenes zum Zeitpunkt der Servitutsbestellung maßgebend ist (Klang2 II, S 564; Ehrenzweig2 I/2, S 311; SZ 42/10; EvBl 1961/333, 1968/230, zuletzt 5 Ob 244/75). Trotzdem wird der Umfang und die Art der Ausübung auch bei der ungemessenen Dienstbarkeit durch die Natur und den Zweck der Bestellung im Zeitpunkte der Einräumung beschränkt (Klang2 II, S 564; 7 Ob 149/65, 1 Ob 70/74, 8 Ob 206/74). Der Zweck der Dienstbarkeitsbestellung war aber hier die Schaffung einer Zugangsmöglichkeit für die im Jahre 1927 im Hause der Revisionswerberin befindlichen Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten. Der Dachboden der Revisionswerberin wurde von der damaligen Eigentümerin des herrschenden Gutes – wie auch heute – nur als Abstellraum verwendet. Der Umbau dieses Dachbodens in eine Komfortwohnung im Ausmaß von ca. 100 m2 würde daher eine Änderung der Benützungsart dieses Teiles des herrschenden Gutes bewirken, die eine erweiterte Benützung des dienenden Gutes zur Folge haben könnte (Klang2 II, S 564).

Den Ausführungen der Revisionswerberin, daß durch den Ausbau der Dachgeschoßwohnung eine Vergrößerung der Benützungsintensität des Durchgangsrechtes deswegen ausgeschlossen sei, weil die geplante Dachgeschoßwohnung für die Revisionswerber bzw deren Kinder bestimmt sei, lassen die Möglichkeit der Vermietung dieser Wohnung durch die Revisionswerberin völlig außer acht. Selbst wenn daher der geplante Ausbau der Dachgeschoßwohnung derzeit keine Ausdehnung der Benützung des dienenden Gutes zur Folge haben sollte, ist davon auszugehen, daß durch die Errichtung einer zusätzlichen Wohnung auf dem herrschenden Gut die Grundlage – und nicht, wie die Revisionswerberin meint, nur die theoretische Möglichkeit – für eine Ausübung des Durchgangsrechtes durch die jeweiligen Benützer dieser Wohnung geschaffen werden würde (SZ 5/216). Die Ausführungen der Revisionswerberin, sie nehme das Zugangsrecht für die geplante Dachgeschoßwohnung nur für sich selbst in Anspruch, gehen an der Tatsache vorbei, daß die Revisionswerberin die Feststellung des Umfanges einer Grunddienstbarkeit begehrt, zu deren Ausübung sie als derzeitige Eigentümerin des herrschenden Gutes berechtigt ist. Zur persönlichen Ausübung der ihr aus der Dienstbarkeit zustehenden Rechte ist aber die Revisionswerberin nicht verpflichtet, sondern kann diese auch durch andere Personen (z.B. Mieter) ausüben lassen (SZ 25/304). Auch der Umstand, daß in der im zweiten Stock des Hauses der Revisionswerberin gelegenen Wohnung derzeit keine Zahnarztpraxis betrieben wird, schließt eine künftige Vermietung dieser Räumlichkeiten an einen Zahnarzt oder Arzt keineswegs aus. Schließlich ist es auch ohne Bedeutung, daß die Bewohner der geplanten Dachgeschoßwohnung die Dachbodenstiege nicht mehr benützen müßten, weil diese Wohnung, wie die Revisionswerberin selbst einräumt, nur durch die Hauseinfahrt, das Stiegenhaus und die Gänge im ersten und zweiten Stock des Hauses der Beklagten erreicht werden kann. Sicher kann der Revisionswerberin eine zeitgemäße Wohnraumgestaltung (z.B. durch Umbau vorhandener Wohnräume) von den Beklagten nicht verwehrt werden. Darunter kann jedoch der von der Revisionswerberin geplante Ausbau der Dachgeschoßwohnung nicht verstanden werden. Denn damit will die Revisionswerberin nicht bloß bereits vorhandene Wohnräume modernisieren, sondern den bisher nur zu Abstellzwecken (und zum Wäschetrocknen) verwendeten Dachboden in eine Wohnung umgestalten. Darin ist aber, wie bereits ausgeführt, eine teilweise Änderung der Bewirtschaftungsart des herrschenden Gutes zu erblicken.

Beizupflichten ist den Ausführungen der Revisionswerberin, daß nur eine die Belastung des dienenden Gutes erheblich erschwerende Änderung der Benützungsart des herrschenden Gutes eine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit darstellt (Klang2 II S 564; Ehrenzweig2, I/2, S 311). Die Revisionswerberin läßt jedoch außer acht, daß Dienstbarkeiten nicht erweitert, vielmehr, soweit es die Natur und der Zweck der Bestellung gestattet, eingeschränkt werden müssen (§ 484 ABGB). Unter diesem Gesichtspunkt stellt daher der von der Revisionswerberin in ihrem Hause geplante Ausbau einer Dachgeschoßwohnung, durch den eine Vergrößerung der bisherigen Wohnnutzfläche um ca. 50 % (S 67) eintreten würde, im Hinblick auf die damit verbundene Ausübung des strittigen Durchgangsrechtes auch durch die jeweiligen Benützer dieser Wohnung eine unzulässige Servitutserweiterung im Sinne des § 484 ABGB dar.

Warum die von der Revisionswerberin behauptete schikanöse Rechtsausübung der Beklagten nicht vorliegt, wurde bereits vom Berufungsgericht dargelegt. Es wird daher, um Wiederholungen zu vermeiden, auf dessen zutreffende Ausführungen verwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Bemessungsgrundlage für die Kostenberechnung ist die Bewertung des Streitgegenstandes durch die Klägerin mit 20.000,-- S (§ 4 RAT).

ECLI:AT:OGH0002:1977:0070OB00709.77.1124.000