OGH 5 Ob 649/77
5 Ob 649/77Ogh15.11.1977Originalquelle öffnen →
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Marold, Dr. Samsegger und Dr. Griehsler als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*, reg. Genossenschaft m.b.H., , vertreten durch Dr. Ingo Theyer, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei F Gesellschaft m.b.H. Co., KG., *, vertreten durch Dr. Max Kogler, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 5,464.568,50 samt Anhang, infolge Revision und Rekurs der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 14. Juni 1977, GZ 6 R 35/7773, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 22. Dezember 1976, GZ 26 Cg 25/7667, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision und dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Revisions- und Rekursverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei räumte der beklagten Partei im Jahr 1964 einen Kontokorrentkredit über zunächst S 1,000.000,-- ein. Die klagende Partei erwarb überdies im Jahr 1968 von der Ö*-AG deren aus einer Kreditgewährung resultierende Forderung gegen die beklagte Partei von S 4,000.000,-- um S 3,200.000,-- (im folgenden zur Vereinfachung kurz Zessionskredit genannt).
Mit der am 24. 1. 1972 eingebrachten Klage begehrte die klagende Partei Zahlung von S 5,464.568,50 samt 8,5 % Zinsen und 1/4 Prozent täglicher Verzugszinsen aus dem Betrage von S 2,423.419,31 (Kontokorrentkredit) seit 16. 12. 1971 und 7,5 % Zinsen aus S 3,041.149,19 (Zessionskredit) ab 16. 12. 1971.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und beantragte dessen Abweisung. Zur Forderung aus dem Zessionskredit wendete sie insbesondere ein, daß zwischen den Streitteilen vereinbart worden sei, die beklagte Partei werde von der Klägerin nur mit dem an die Zedentin Ö*AG bezahlten Betrag von S 3,200.000,-- belastet. Es sei auch die Anrechnung einer Überziehungsprovision von 1/4 Prozent je Tag vereinbarungswidrig.
Das Erstgericht sprach der klagenden Partei mit Teilurteil den Betrag von S 4,200.000,-- zu. Seinen Feststellungen zufolge wurde im Zusammenhang mit dem Erwerb der Forderung der ÖAG gegen die beklagte Partei von S 4,000,000,-- um S 3,200.000,-- zwischen den Streitteilen nicht vereinbart, daß die beklagte Partei nur mit einem Betrag von S 3,200.000,-- belastet werden sollte. Dr. R, der Geschäftsführer der beklagten Partei in der Zeit vom 4. 4. 1968 bis 31. 12. 1971 habe mit der Zedentin im eigenen Namen verhandelt. Nur ihm wäre ein Nachlaß auf S 3,200.000,-- gewährt worden. Die Klägerin habe in der Folge mit der Ö*-AG unter Ausschaltung des Dr. R* eine Vereinbarung getroffen, wonach diese ihre Forderung von S 4,133.213,02 zuzüglich 7,5 % Zinsen seit 20. 6. 1967 gegen ein Entgelt von S 3,200.000,-- der V* übertrage. Zwischen Dr. R* und dem Geschäftsführer der Klägerin, E*, seien zwar Gespräche geführt worden, die aber zu keinen die Klägerin bindenden Abmachungen geführt hätten.
Hinsichtlich des Zessionskredites erachtete das Erstgericht, daß selbst dann, wenn man dem Standpunkt der beklagten Partei folge, daß die Klägerin von ihr nur S 3,200.000,-- begehren könne, per 15. 12. 1971 noch immer eine Kapitalforderung von S 1,195.000,-- aushafte, wozu nach der vereinbarten Verrechnung von 7,5 % Zinsen bis zum 19. 10. 1971 bereits S 1,133.240,-- an Zinsen herangereift seien. Die Beklagte schulde daher der Klägerin aus der zedierten Forderung insgesamt S 2,328.240,--. Die Richtigkeit der darüber hinausgehenden Forderung aus dem Zessionskredit sei erst im weiteren Verlauf des Rechtsstreites zu überprüfen, wobei das Erstgericht darauf hinwies, daß die Beklagte aus den vorgelegten Tagesauszügen nichts für sich ableiten könne, weil diese den Vermerk „Irrtum vorbehalten“ trügen.
Hinsichtlich des Kontokorrentkredites erachtete das Erstgericht den Nachweis der Klägerin dafür als gegeben, daß ihr die Beklagte an Kapital, Zinsen und Überziehungsprovision den Betrag von S 2,423.419,31 schulde. Strittig bleibe, ob die von der Klägerin vorgenommene Belastung der beklagten Partei, also deren Art den vertraglichen Bedingungen und den geschäftlichen Regeln entspräche.
Damit gelangte das Erstgericht zu der Auffassung, daß die beklagte Partei bei Einräumung eines weiten Sicherheitsraumes für die Berücksichtigung der möglichen Auswirkungen der Überprüfung der Behandlung der Konten der Beklagten mindestens einen Teilbetrag von insgesamt S 4,200.000,-- schuldig geworden sei. Diesen Betrag sprach es mit Teilurteil zu.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei rücksichtlich des Zuspruches eines Teilbetrages von S 1,195.000,-- nicht Folge und bestätigte das erstgerichtliche Teilurteil in diesem Umfange. Im übrigen, das heißt rücksichtlich eines Teilbetrages von S 3,005.000,-- hob das Berufungsgericht das Urteil auf und trug dem Erstgericht unter Setzung eines Rechtskraftvorbehaltes die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Entscheidend hiefür war zunächst die Auffassung, daß das Teilurteil die Bestimmungen des § 391 Abs 1 ZPO verletze, weil dem Zuspruch von S 4,200.000,-- nicht entnommen werden könne, in welchem Verhältnis die Anspruchsteile der beiden Teilansprüche (S 2,328.240,-- und S 2,423.419,31), das heißt des Zessions- und des Kontokorrentkredites, zugesprochen worden seien und welcher Betrag der beiden Teilansprüche damit erledigt werden sollte. Da damit nicht erkennbar sei, welche ziffernmäßig bestimmten Teile der Forderung aus dem Zessionskredit und der Forderung aus dem Kontokorrentkredit zuerkannt werden sollten, sei die dem Teilurteil zukommende Rechtskraftwirkung nicht bei jedem Teilanspruch übersehbar. Es gehe dabei nicht um die unanfechtbare Ermessensfrage der Zweckmäßigkeit der Erlassung des Teilurteiles, sondern um dessen gesetzliche Zulässigkeit.
Der Berufung komme aber doch hinsichtlich des aus dem Zessionskredit gebührenden Betrages von S 1,195.000,-- keine Berechtigung zu. Das Berufungsgericht übernahm im Zusammenhang mit der strittigen Frage, ob die beklagte Partei aus dem Zessionskredit in der Höhe der Zessionsvaluta von S 3,200.000,-- belastet werden sollte, die erstgerichtlichen Feststellungen, daß eine diesbezügliche Vereinbarung nicht getroffen worden sei und die Beklagte aus den von ihr vorgelegten Tagesauszügen der Bank nichts diesbezügliches für sich ableiten könne. Insoweit hier die Mängelrüge der Berufung auf unterbliebene Beweisaufnahmen verwiesen hat, wurde vom Berufungsgericht eingehend dargetan, aus welchen Gründen ein Verfahrensmangel im Zusammenhang damit nicht wahrgenommen werden konnte, daß eine Vereinbarung, wonach die beklagte Partei nur mit S 3,200.000,-- und nicht in der vollen Höhe der zedierten Forderung belastet werden sollte, nicht getroffen wurde. Die beklagte Partei habe aber ausschließlich die Anlastung eines über die Zessionsvaluta hinausgehenden Betrages bekämpft und nicht behauptet, daß die Kapitalschuld in einem weiteren als in der Beilage ./D ausgewiesenen Umfang durch Zahlung getilgt worden sei. Die beklagte Partei schulde daher der klagenden Partei aus dem Zessionskredit nach ihrem eigenen Standpunkt jedenfalls S 1,195.000,-- an Kapital. Hinsichtlich der Verzinsung des Zessionskredites sei die Sache aber noch nicht spruchreif, weil die vom Erstgerichte getroffene Feststellung, es seien bis zum 19. 10. 1971 bereits S 1,133.240,-- an Zinsen herangereift, mangels hinlänglicher Darlegung der Berechnungsgrundlagen unüberprüfbar sei. Das Urteil sei daher, soweit damit Zinsen aus dem Zessionskredit zugesprochen wurden, unabhängig von der Unzulässigkeit eines Teilurteiles aufzuheben, da die ziffernmäßige Richtigkeit noch festzustellen sein werde.
Auch hinsichtlich des gesamten Kontokorrentkredites vermißte das Berufungsgericht eine hinlängliche Klärung des Sachverhaltes. Das Erstgericht sah den Nachweis für den geschuldeten Betrag an Kapital, Zinsen und Überziehungsprovision in Höhe von S 2,423.419,31 durch das Gutachten des Sachverständigen ON 34 in Verbindung mit der Beilage ./E (Kontoblatt) gegeben.
Das Berufungsgericht erachtete zunächst hinsichtlich der Saldofeststellung auf der Grundlage der vorgelegten Tages- und Kontoauszüge, daß zwar nach herrschender Lehre ein durch Anbot zur Feststellung des Saldos und Annahme zustandegekommener Feststellungsvertrag in Betracht zu ziehen sei (SchinnererAvancini, Bankverträge3, III, 149). Die beklagte Partei habe zudem in den ihren Kontokorrentkredit betreffenden Kreditverträgen ihr Einverständnis damit erklärt, daß ihr Stillschweigen zu den halbjährlich vorzunehmenden Rechnungsabschlüssen als Zustimmung zu werten sei. Trotz des Umstandes, daß Tages- und Kontoauszüge, die der beklagten Partei von der klagenden Partei übermittelt wurden, das Ersuchen enthalten, den Abschluß innerhalb von vier Wochen zu prüfen, widrigens die Anerkennung des Saldos angenommen werden müsse, sei aber ein daraus abzuleitender Feststellungsvertrag nicht zustandegekommen, weil diese Auszüge auch den Vermerk „Irrtum vorbehalten“ getragen hätten und es damit an einem hinlänglich bestimmten Anbot als Voraussetzung für das Zustandekommen des Feststellungsvertrages gemangelt habe. Die Bank habe der Beklagten nicht das Anbot gestellt, den von ihr ermittelten ziffernmäßig fixierten Saldo im Wege eines Feststellungsvertrages anzuerkennen, sondern habe sich ihrerseits ausdrücklich einen Irrtum vorbehalten. Wegen der damit gegebenen Unbestimmtheit des Anbotes seien in keinem einzigen Fall des unbeanstandet gebliebenen Saldoabschlusses eine Saldofeststellung und ein Feststellungsvertrag mit den Wirkungen einer Novation zustandegekommen. Maßgebend sei daher lediglich der erst zu prüfende tatsächliche Forderungsbestand.
Hinsichtlich der der klagenden Partei im Rahmen des Kontokorrentkredites zuerkannten Überziehungsprovision fehle es an einer hinlänglichen Feststellung der hiefür notwendigen Vertragsgrundlage zwischen den Parteien. Die Mitteilung des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten, er habe einen Prüfungsbericht des Österreichischen Genossenschaftsverbandes eingesehen, der eine derartige Überziehungsprovision ersehe, könne den von der Klägerin zu erbringenden Beweis eines Beschlusses ihrer Organe bzw des Nachweises eines entsprechenden Satzungsinhaltes nicht ersetzen. Auch die vorgelegten Geschäftsbedingungen laut Fassung vom 1. 1. 1971 könnten zur Beurteilung einer schon früher entstandenen Forderung nicht herangezogen werden.
Die beklagte Partei bekämpft das berufungsgerichtliche Urteil mit Revision aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß mit Rekurs. Beantragt wird Aufhebung des berufungsgerichtlichen Urteiles und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung sowie Abänderung des angefochtenen Aufhebungsbeschlusses im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens, allenfalls Bestätigung des angefochtenen Beschlusses mit Überbindung der davon abweichenden Rechtsauffassungen, daß in den Halbjahresabschlüssen ein beiderseits bindender Feststellungsvertrag vorliege und gleichzeitig die Übernahme der Feststellungen des Erstgerichtes in Form einer Bestätigung durch das Berufungsgericht unterbleibe.
Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Hinsichtlich der im Mittelpunkt der Revisionsausführungen stehenden Frage der Zulässigkeit eines Teilurteiles ist davon auszugehen, daß § 391 Abs 1 ZPO die Erlassung eines solchen dann vorsieht, wenn einzelne von mehreren in derselben Klage geltend gemachten Ansprüchen oder ein Teil eines Anspruches doch ausdrückliche Anerkennung von Seiten des Beklagten außer Streit geteilt oder zur Endentscheidung reif ist. Nach der überwiegenden Lehrmeinung und der Auffassung des Obersten Gerichtshofes ist die Fällung eines Teilurteiles auch dann zulässig, wenn nur ein Teil des Klagsanspruches zur Endentscheidung reif ist (Sperl, Lehrbuch der bürgerlichen Rechtspflege I/2, 497; Neumann4 II, 1336 f.; Wolff, Grundriß des österreichischen Zivilprozeßrechtes, 187; Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht2, 283; 7 Ob 819, 820/76 = EvBl 1977/152, 323). Demnach kann entgegen der Auffassung Faschings ein Teilurteil über einen Teil des Klagsanspruches auch dann gefällt werden, wenn die teilweise Spruchreife im Hinblick auf die bisherigen Verfahrensergebnisse, also nicht nur durch Anerkenntnis oder Verzicht, eingetreten ist.
Die Revisionswerberin vermeint nun, daß das berufungsgerichtliche Teilurteil über den Betrag von S 1,195.000,-- ebenso unzulässig gewesen sei, wie das erstgerichtliche Teilurteil über den Betrag von S 4,200.000,--. Damit bekämpft die Revisionswerberin nicht die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes, sondern rügt einen angeblich unterlaufenen Verfahrensmangel. Ein solcher Verstoß gegen die prozessualen Vorschriften über die Zulässigkeit eines Teilurteiles kann, im Gegensatz zu einer Ermessensentscheidung des Gerichtes über die Zweckmäßigkeit der Fällung eines Teilurteiles, von den Prozeßparteien bekämpft werden (SZ 42/162; EvBl 1977/152, 323). Der gerügte Mangel liegt aber nicht vor. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Berufung der beklagten Partei mit Recht das erstgerichtliche Teilurteil als unzulässig beurteilt, weil ihm nicht entnommen werden könne, in welcher Höhe die beiden Teilansprüche jeweils zum Teil zuerkannt wurden, sodaß der Umfang der Entscheidung und die damit verbundene Rechtskraftwirkung nicht hinlänglich deutlich erkennbar seien. Das Berufungsgericht hat demgegenüber selbst mit seinem Teilurteil nur über den spruchreifen Teilbetrag der Forderung der klagenden Partei aus dem Zessionskredit abgesprochen, gegen den von der beklagten Partei materiell-rechtliche Einwendungen nicht erhoben worden sind und auch in der Revision nicht vorgebracht werden. Da ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 391 Abs 1 ZPO hinsichtlich des berufungsgerichtlichen Urteil es nicht wahrgenommen werden kann, muß der Revision sohin ein Erfolg versagt bleiben.
Die Rüge der Rekurswerberin, daß das Berufungsgericht trotz Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles dessen Feststellungen übernommen habe, läßt in dieser allgemein gehaltenen Form außer Acht, daß einerseits eine Endentscheidung über einen Teil eines Teilanspruches ergangen ist, des weiteren einer auf § 496 Abs 1 Z 2 ZPO gestützten Mängelrüge im Zusammenhang mit einer behaupteten Vereinbarung über einen Nachlaß der Zessionsforderung nicht gefolgt wurde und schließlich bezüglich der Höhe der über den Betrag von S 1,195.000,-- hinausgehenden Forderung aus dem Zessionskredit und der gesamten Forderung aus dem Kontokorrentkredit eine Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegt. Dieser Aufhebungstatbestand wird durch die Unvollständigkeit der Entscheidungsgrundlage begründet. Es ist dabei nicht nur zulässig, sondern geradezu notwendig, die Unvollständigkeit durch Übernahme vorliegender, für unbedenklich befundener erstgerichtlicher Feststellungen abzugrenzen. Im fortgesetzten Verfahren ist das Prozeßgericht an die rechtliche Beurteilung gebunden, von der das Berufungsgericht in seinem Zurückverweisungsbeschluß ausgegangen ist. Dem Berufungsgericht ist es nur verwehrt, ohne Beweiswiederholung bindende Ansichten zur Lösung der Tatfrage durch das Erstgericht und zur Beweiswürdigung des Prozeßgerichtes zu äußern, die von dessen Sachverhaltsfeststellung abweichen. Dies ist aber ohnehin nicht geschehen. In der fortgesetzten Verhandlung vor dem Erstgericht kann allerdings durch ergänzendes Sachvorbingen und Beweisanbot eine Verschiebung des Sachverhaltes eintreten (vgl. Fasching IV; 213 f., 224 f.).
Insoweit die Rekurswerberin dem Berufungsgericht zum Vorwurf macht, in der Berufung unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügte Mängel nicht beseitigt bzw sich mit diesen Mängeln nicht ausreichend auseinandergesetzt zu haben, so können derartige Mängel die sich, soweit den Rekursausführungen entnehmbar, auf § 496 Abs 1 Z 2 ZPO bezogen haben, im Verfahren vor der dritten Instanz nicht mehr neuerlich geltend gemacht werden, soferne sie vom Berufungsgericht verneint worden sind. Der Hinweis auf die Ausführungen der Berufung zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens kann im übrigen keine hinlängliche Rekursausführung darstellen.
Was nun die bekämpfte rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes hinsichtlich der Bedeutung des Saldoanerkenntnisses anbelangt, so ist davon auszugehen, daß die Parteien auf Grund der vorliegenden Kreditverträge in einem Sonderrechtsverhältnis stehen, aus dem für die Vertragspartner eine besondere Sorgfalts- und Äußerungspflicht abzuleiten ist. Nach diesem Sonderrechtsverhältnis besteht eine vereinbarte Äußerungspflicht für den Kreditnehmer, wenn der ihm übersandte Rechnungsabschluß nicht als richtig erkannt werden kann. Schweigen gilt demnach als Zustimmung bzw Genehmigung, ohne daß dies aus etwaigen Usancen, Handelsbräuchen, Verkehrssitten ua abgeleitet werfen müßte. Wie das Berufungsgericht im übrigen zutreffend dargelegt hat, ist das behauptete Saldoanerkenntnis als Grundlage der geltend gemachten Forderung ein durch Anbot zur Feststellung des Saldos und Annahme zustandegekommener Feststellungsvertrag, der grundsätzlich wegen Irrtums über das Bestehen der anerkannten Forderung nicht angefochten werden kann, es sei denn, dieser Irrtum wäre durch den Vertragspartner arglistig hervorgerufen oder ausgenützt worden (Schinnerer-Avancini, Bankverträge3, I, 149; EvBl 1961/248, 324). Wenn das Berufungsgericht aber des weiteren vermeint, daß durch den Irrtums Vorbehalt der klagenden Partei bei den übermittelten Tagesauszügen und Kontoauszügen eine inhaltliche Unbestimmtheit des Anbotes zur Saldofeststellung vorliege, die das Zustandekommen des angestrebten Feststellungsvertrages ausgeschlossen habe, so kann dem nicht gefolgt werden.
Feststellungsverträge, zu welchen auch das rechtsgeschäftliche Anerkenntnis gehört, fallen unter die §§ 861 f. ABGB (vgl. Gschnitzer in Klang2 IV/1, 12). Ein Anbot im Sinne dieser Gesetzesbestimmungen ist nur dann annahmefähig, wenn es ausreichend bestimmt ist. Dies ist dann der Fall, wenn sich aus ihm nicht nur der Wille des Antragstellers entnehmen läßt, den angebotenen Vertrag wirklich schließen zu wollen, sondern auch die Rechtsfolgen dieses Vertrages, insbesondere die Leistungen, die auf Grund dieses Vertrages zu erbringen sind, oder gefordert werden, in einer solchen Weise bezeichnet werden, daß sie aus dem Vertrag feststellbar sind (vgl. Gschnitzer in Klang2 a.a.O., 53; Koziol-Welser, Grundriß4, I, 88; SZ 45/102). Nun liegt wohl im Hinblick auf die unbestrittenermaßen genannten konkreten Beträge ein annahmefähiges Vertragsanbot vor. Der Irrtumsvorbehalt vermag demgegenüber weder dem Anbot die Bestimmtheit zu benehmen noch die Bindungswirkung auszuschließen, wie dies etwa bei einem Widerrufsvorbehalt der Fall wäre. Die Bank hat durch die Beifügung „Irrtum vorbehalten“ auf ihren der beklagten Partei übermittelten Tages- und Kontoauszügen nur zum Ausdruck gebracht, daß der Stabilisierungseffekt durch die Saldofeststellung nicht besonders ausgeprägt sein soll, also nicht etwa ein abstraktes konstitutives Anerkenntnis angenommen werden soll. Dies entsprach auch der Auffassung der beklagten Partei wie sich aus ihrem Rekursvorbringen entnehmen läßt. Demnach ist davon auszugehen, daß der Irrtumsvorbehaltsklausel die Bedeutung zukommen soll, daß der Vertrag nach den normalen Regeln über die Irrtumsanfechtung (§§ 871 f. ABGB) anfechtbar ist.
Damit ist für die beklagte Partei im Ergebnis aber nichts gewonnen, weil sie sich mit ihrer Rechtsauffassung von einem verbindlichen Zustandekommen eines Feststellungsvertrages nur auf den Zessionskredit beruft, wonach ihrer Auffassung nach anerkannte Saldi für das Vorliegen einer Vereinbarung in der Richtung sprechen sollen, daß ein Verzicht der klagenden Partei auf die ihre Zessionsvaluta übersteigende Forderung aus diesem Kredit vorliege. Die klagende Partei hat demgegenüber unter anderem vorgebracht, daß die Kontoauszüge in beiderseitigem Einvernehmen nicht dem tatsächlichen Stand des Schuldenkontos der beklagten Partei entsprochen hätten (AS 18 f.). Diesbezüglich sowie hinsichtlich der Umstände, die zur Saldomitteilung über den geschuldeten Betrag geführt haben, fehlen Feststellungen. Insoweit die Untergerichte aus den vorgelegten Urkunden allein Schlüsse über das Nichtzustandekommen eines Feststellungsvertrages im Sinne der dargelegten Erwägungen gezogen haben, handelt es sich um eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Dies hat grundsätzlich auch für den Kontokorrentkredit zu gelten, bei dem das Erstgericht zwar nach seiner Darlegung den Nachweis der offenen Forderung durch das Gutachten des Sachverständigen ON 34 in Verbindung, mit der Beilage ./E als erbracht angesehen hat, wobei aber die Grundlagen für die Berechnung in der von der klagenden Partei festgehaltenen Kontobewegung über den an die beklagte Partei gewährten Kontokorrentkredit vorgefunden wurden (AS 105). Im Widerspruch dazu hat das Erstgericht mit Billigung des Berufungsgerichtes die Auffassung vertreten, daß eine Saldoanerkennung auf der Grundlage der vorgelegten Tagesauszüge (Beilagen 10 bis 18) wegen der darin enthaltenen Irrtumsvorbehaltskausel nicht angenommen werden könne. Nun beziehen sich aber diese Urkunden auf das von der klagenden Partei geführte Konto Nr 5.695, in dem der gleichfalls kontokorrentmäßig verrechnete sogenannte Zessionskredit nur zum Teil verbucht, in der Folge aus diesem Konto herausgenommen und hiefür eine eigene Aufzeichnung geführt wurde (AS 105). Inwieweit dieser nicht näher geprüfte Sachverhalt dazu führen kann, daß doch der tatsächliche Forderungsbestand zu prüfen ist, wird das fortgesetzte Verfahren zu ergeben haben. Eine abschließende Beurteilung des Forderungsstand es aus dem Kontokorrentkredit ist aber auch schon deshalb nicht möglich, weil die Berechtigung der begehrten Überziehungsprovision zu prüfen ist, bezüglich deren das Berufungsgericht eine hinlängliche Feststellungsgrundlage vermißt, ohne daß diesbezüglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung erkennbar wäre.
Es hat daher mit der Maßgabe der dargelegten Erwägungen bei dem angefochtenen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes zu verbleiben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisions- und des Rekurverfahrens gründet sich auf den § 52 ZPO.
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