OGH

30.06.1977

7Ob562/77

ABGB §364;

EO §355;

ZPO §226;

SZ 50/99

Wer einen Spielplatz errichtet und zur Verfügung stellt, haftet nach § 364 ABGB auch für störende Einwirkungen, die von fremden Kindern ausgehen. Bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr darf nicht engherzig vorgegangen werden. Sie liegt schon im Fortbestehen eines Zustandes, der keine Sicherungen gegen weitere Rechtsverletzungen bietet. Mußte der Eigentümer der betroffenen Liegenschaft mit einer gewissen Lärmbelästigung rechnen, so besteht der Anspruch auf Unterlassung einer größeren Einwirkung. Der erlaubte Geräuschpegel ist im Unterlassungsurteil in dB(A) anzuführen. Hingegen besteht kein Anspruch auf bestimmte Vorkehrungen.

OGH 30. Juni 1977, 7 Ob 562/77 (OLG Linz 4 R 208/76; LG Linz 3 Cg 303/74)

Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 623 KG P, bestehend aus dem Grundstück Nr. 3/184 mit dem darauf erbauten Haus A Nr. 1. Die östlich angrenzende Liegenschaft EZ 595 KG P mit dem Grundstück Nr. 3/209 steht im Eigentum der Beklagten, die dort im Jahre 1973 einen Kinderspielplatz errichtete.

Der Kläger erwarb seine Liegenschaft von der Beklagten auf Grund einer schriftlichen Erklärung vom 21. April 1965 mit Kaufvertrag vom 16. September 1968.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, den vorgenannten Kinderspielplatz aufzulassen, die dort aufgestellten Geräte zu entfernen und zu verhindern, daß auf diesem Grundstück gespielt werde. In seinem Eventualbegehren beantragt der Kläger die Verurteilung der Beklagten, dafür Sorge zu tragen, daß von ihrem Grundstück aus auf das Grundstück des Klägers keinerlei Einwirkungen durch Erregung von Lärm, Hinüberwerfen von Bällen und sonstigen Gegenständen oder durch Erschütterungen erfolge.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren zur Gänze ab und gab dem Eventualbegehren unter Abweisung des Mehrbegehrens mit der Einschränkung statt, daß die Beklagte das Unterbleiben von Einwirkungen durch Erregung von Lärm und durch Erschütterungen auf die Liegenschaft des Klägers nur insoweit zu bewirken habe, als diese das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten. Nach seinen Feststellungen wurde die Beklagte im Zeitpunkte des Abschlusses des Kaufvertrages mit dem Kläger durch ihre beiden Geschäftsführer Dr. Friedrich K und Robert G vertreten. Der Angestellte der Beklagten, Anatol C, hatte die Kaufverträge vorzubereiten. Erst später erhielt er eine Spezialvollmacht zum Abschluß solcher Verträge. Zunächst wurden die Kaufverträge vom Angestellten der Beklagten, Karl L, vorbereitet, der auch die Besprechungen mit dem Kläger und dessen Vater führte. Der Inhalt der (jeweiligen) Kaufverträge war in einer von Anatol C entworfenen Schablone festgehalten, die von der Geschäftsführung der Beklagten ausdrücklich genehmigt worden war. Von dieser Schablone durfte, abgesehen von der Finanzierung des Kaufpreises, im Einzelfall nicht abgegangen werden. Die vorerwähnten Angestellten der Beklagten (Anatol C und Karl L) hatten nicht die Vollmacht, mündliche Sondervereinbarungen zu treffen. Karl L zeigte zunächst dem Kläger und dessen Vater den Einreichplan, der das für den Kläger in Betracht kommende Haus Type F enthielt. Bei diesem Plan waren nördlich und östlich des Hauses Flächen frei. Nach der Schilderung des Karl L sollten an der Ostseite zunächst eine Garage, dann eine Umkehrschleife, Mülltonnen, dann eine mit Bäumen bepflanzte Grünfläche und schließlich gegen die Donau hin ein Schwimmbecken sowie eine Aussichtsterrasse Platz finden. Nördlich des Hauses sollte ein Sandkasten angelegt werden, deren insgesamt 6 bis 7 in der Gartenstadt vorgesehen waren, um solcherart dezentralisierte Kinderspielplätze zu schaffen. Später wurde dem Kläger ein Prospekt übersendet, nach dem an der Ostseite des Hauses des Klägers nach einem überdachten Gang eine mit Bäumen bepflanzte Grünfläche, südlich davon eine weitere Grünfläche und wieder anschließend nach Süden ein Schwimmbecken vorgesehen waren. In diesem Prospekt befindet sich nach einer eingehenden Beschreibung der geplanten Wohnsiedlung der Satz: "Kinderspielplätze sind vor den Südfronten der dreigeschossigen Häuser an der Nordseite, in der Siedlung verteilt, sowie am Donauufer geplant, wo eine Aussichtsterrasse mit Blick auf den Strom und auf L und ein Freibad errichtet werden sollen." Es existierte ferner ein von Prof. R am 1. Oktober 1974 erstellter Bebauungs- und Parzellierungsplan, in dem östlich des Grundstückes des Klägers eine rechteckige, freie, unbezeichnete Fläche und südlich daran anschließend mehr zur Donau hin ein rechteckiges Schwimmbecken eingezeichnet waren. Ferner war ein Beton-Mauern- und Heckenplan desselben Architekten vom 19. Juli 1975 vorhanden, in dem das erwähnte Rechteck als Erdhügel bezeichnet und südlich davon anstatt des rechteckigen Schwimmbeckens ein kreisförmiges Kinderbecken eingezeichnet war. Schließlich war noch ein Prospekt desselben Architekten mit einem Lageplan mit denselben Einzeichnungen lediglich ohne Beschriftung des ostseitig gelegenen Areals vorhanden. Welche dieser weiteren Pläne dem Kläger gezeigt wurden, steht nicht fest. Ursprünglich hatte der Kläger die Auswahl zwischen mehreren Familienhäusern in dieser Siedlung. Er entschloß sich aber für das gegenständliche Haus, weil er den Äußerungen des Karl L vertraute, daß auf den östlich davon gelegenen Flächen keine störende Anlage, insbesondere kein Spielplatz für größere Kinder, errichtet werde. Als der Kläger im Herbst 1965 sein im Rohbau bereits fertiggestelltes Haus mit seinem Vater besichtigte, traf er den Geschäftsführer der Beklagten, Dr. K, und sprach mit ihm über verschiedene Einzelheiten des Baues. Auch über die Gestaltung des östlichen Grundstückes wurde gesprochen. Nach den Äußerungen des Dr. K sollte dort ein Schwimmbad mit Sauna und eine Aussichtsterrasse errichtet werden. Von einem Spielplatz war in diesem Zusammenhang keine Rede. Der Kläger bezog sein Haus mit seinen Eltern im Jahre 1968, wohnt jedoch selbst seit 1970 nicht mehr dort. Im Jahre 1968 grundeten Hausbesitzer der Gartenstadt P einen Verein, der sich mit der Wahrnehmung der Interessen seiner Mitglieder in bezug auf das Wohnen zur Aufgabe machte. Diese Interessengemeinschaft setzte sich vom Anbeginn an für die Errichtung eines Kinderspielplatzes ein, über dessen Situierung es wiederholte Diskussionen gab. Der zunächst auf dem unverbauten Areal östlich des klägerischen Hauses, jedoch in unzulänglicher Form errichtete Kinderspielplatz mußte nach Interventionen der Interessengemeinschaft wieder aufgelassen werden. Schließlich strebte die Interessengemeinschaft die Schaffung mehrerer Spielplätze für Kleinkinder und eines Spielplatzes für größere Kinder an, der schließlich im Jahre 1973 auf der Grundfläche Nr. 3/209 der Beklagten errichtet wurde. Ein Ausweichen auf eine andere Stelle war nach dem damaligen Stand nicht möglich. Die Beklagte hatte jedoch bereits damals die Absicht, später zusätzliche Grundstücke zu erwerben und dann den Kinderspielplatz an einer anderen Stelle zu errichten. Gegen die Errichtung des Kinderspielplatzes an der jetzigen Stelle protestierten von Anfang an der Kläger und mehrere Anrainer. Die Liegenschaft des Klägers wird im Osten durch eine 21 m lange Mauer begrenzt, deren Mittelteil von 7.50 bis 8 m Länge auf das Wohnhaus und der Rest nördlich und südlich auf den Garten entfallen. Entlang der Mauer führt ein 2.10 m breiter überdachter, als Roland-R-Laube bezeichneter Gang. Die Überdachung kann allenfalls mit Hilfe dort befindlicher Mülltonnen erklettert werden. Östlich an die Roland-R-Laube schließt eine ungepflegte Rasenfläche an, die als Spielplatz mit verschiedenen Klettergeräten, einer Schaukel und dergleichen ausgestattet ist. Ein geregeltes Fußball- und Handballspiel ist jedoch dort nicht möglich. In der Nordostecke der Rasen fläche befindet sich eine Tafel mit der in die Augen springenden Aufschrift: "Lärmen verboten" und einem weniger auffälligen Aufdruck betreffend Regelung von Spielzeiten und dergleichen. Östlich an diesen Spielplatz grenzt ein gleichfalls unkultiviertes Rasenstück, auf dem in einer Entfernung von 80 m vom Haus des Klägers eine Schule steht. Vor Errichtung des Spielplatzes herrschte im Wohnbereich des Klägers einigermaßen Ruhe. Da die Kinder in der ganzen Gartenstadt verteilt spielten, waren die einzelnen Häuser von den dadurch hervorgerufenen Störungen nur wenig betroffen. Nach Eröffnung des Spielplatzes konzentrierten sich diese Störungen auf den Wohnbereich des Klägers und seiner Nachbarn und verstärkten sich hiedurch erheblich. Es drang beträchtlicher Lärm vom Spielplatz herüber zu den angrenzenden Wohnanlagen. Bälle, Steine und sonstige Gegenstände klatschten an die Hauswände und Gartenmauern und fielen zum Teil herüber in die angrenzenden Gärten. Außerdem kletterten Kinder auf die Überdachung der Roland-R-Laube und des A-Ganges, ja sogar auf die Dächer der angrenzenden Häuser. Auch das Haus des Klägers war hievon betroffen. Andere Kinder kletterten wieder in die Gärten hinein, wo sie sogar ihre Notdurft verrichteten. Die Kinder warfen auch Abfälle und brennende Zigarettenreste in die Hausbriefkästen, beschmierten die Hauswände, schlugen Fenster ein und läuteten gelegentlich auch mutwillig die Hausbewohner heraus. Sie blickten auch von den Dächern der Laubengänge in störender Weise in die Gärten, wenn sich die Bewohner dort aufhielten. Besonders arg wurde es, wenn es regnete und sich die Kinder dann vom Spielplatz in die Laubengänge flüchteten, wo sich der Lärm entsprechend verstärkte. Eine beträchtliche Unruhe entstand auch dadurch, daß zahlreiche Jugendliche mit ihren Fahrrädern in den Gängen fuhren und diese zu Rennstrecken machten. Vorhaltungen der angrenzenden Bewohner nützten nichts. Die Jugendlichen reagierten im Gegenteil mit frechen Antworten und Bosheiten. Die Situation wurde noch dadurch verschärft, daß häufig nicht nur die in der Gartenstadt wohnhaften, sondern auch auswärtige Jugendliche den Spielplatz frequentieren, insbesondere in den Schulpausen. Von einem von den Bewohnern der Gartenstadt erwarteten ruhigen Wohnen konnte daher im Bereich des Kinderspielplatzes keine Rede mehr sein. Dies führte dazu, daß eine Familie aus ihrem Hause ausgezogen ist, weil sie den Lärm nicht mehr ertragen konnte, und die Diplomkrankenschwester Gertrude Sch., wenn sie sich von ihrem Dienst einmal wirklich erholen wollte auswärts nächtigte. Die von der Beklagten aufgestellte Tafel "Lärmen verboten" nützte praktisch nichts. Eine gewisse Erleichterung trat vor einigen Monaten ein, weil seither der Golfplatz zum Spielen benützt werden kann. Dafür kommen aber jetzt täglich von 10 Uhr bis 11.30 Uhr die Kinder vom Kindergarten auf den Spielplatz und spielen unter großer Lärmentfaltung. Auch die Schulkinder machen vor Schulbeginn und während der Mittagspause den gleichen Tumult wie früher. Wie lange der Golfplatz den Kindern zur Verfügung stehen wird, steht nicht fest, weil er künftig verbaut werden soll.

Das Erstgericht verneinte das Vorliegen einer ausdrücklichen Vereinbarung über eine Verpflichtung der Beklagten, an der strittigen Stelle keinen Kinderspielplatz zu errichten. Auch eine stillschweigende Vereinbarung sei nicht zustande gekommen, weil den vorliegenden Plänen nicht entnommen werden könne, daß das vorerwähnte Grundstück nicht zur Errichtung eines Kinderspielplatzes verwendet werden würde. Durch die Pläne sei vielmehr der Eindruck vermittelt; worden, daß Kinderspielplätze eingerichtet werden, jedoch noch offen sei, wo diese wirklich angelegt werden sollten. In dem Hinüberwerfen von Bällen und anderen Gegenständen auf das Grundstück des Klägers, in der Beschmutzung der Mauern und der Hauswände bzw. dem Beschädigen des Daches des klägerischen Hauses sei eine unmittelbare Einwirkung gelegen, die unter allen Umständen unzulässig sei. Hingegen handle es sich bei den sonstigen Umtrieben der Jugendlichen um mittelbare Einwirkungen, die nur insoweit zu untersagen seien, als sie das ortsübliche Ausmaß überschreiten. Dies sei jedoch im Hinblick auf den verursachten beträchtlichen Lärm und das massierte besonders wilde Radfahren in den Laubengängen zu bejahen. Bei der Beurteilung der Ortsüblichkeit der Einwirkungen müsse nämlich beachtet werden, daß dem Kläger ein modernes Wohnen in abgeschlossener, die persönliche Sphäre betonender Bauweise versprochen worden sei. Dem Umstand, daß in den letzten Monaten die Störungen vorübergehend beinahe zur Gänze ausgeblieben seien, komme keine Bedeutung zu, weil der Spielplatz nicht aufgelassen worden sei. Eine Klage nach § 364 Abs. 2 ABGB könne aber nicht auf die Erwirkung bestimmter Schutzmaßnahmen, sondern nur auf die Unterlassung der Einwirkungen gerichtet werden. Das Hauptbegehren des Klägers sei daher nicht berechtigt. Hingegen sei im Sinne des Eventualbegehrens hinsichtlich des Hinüberwerfens von Bällen und sonstigen Gegenständen in das Grundstück des Klägers unbeschränkt, bezüglich der Erregung von Lärm und der Einwirkung von Erschütterungen jedoch nur insoweit zu entscheiden, als das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschritten worden sei. Trotz dieser Einschränkung sei der Urteilsspruch noch im Sinne der §§ 226 Abs. 1 ZPO, 7 Abs. 1 EO gehörig bestimmt.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil mit der Maßgabe, daß es dessen stattgebenden Teil wie folgt formulierte:

"Die beklagte Partei ist bei Zwangsfolge schuldig, binnen 14 Tagen von dem ihr gehörigen Grundstück Nr. 3/209 Acker der Katastralgemeinde P ausgehende Einwirkungen auf das der klagenden Partei gehörige Grundstück Nr. 3/184 Acker/Bauplatz KG P durch Erregung von Lärm oder durch Erschütterung, soweit diese Einwirkungen das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten, und Einwirkungen durch Hinüberwerfen von Bällen oder sonstigen Gegenständen zu unterlassen." Außerdem sprach das Berufungsgericht aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, 50 000 S übersteigt. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und teilte im Ergebnis auch dessen rechtliche Beurteilung. Zur Beseitigung von Zweifeln bei einer Exekutionsführung nach § 355 EO wählte das Berufungsgericht eine auf Unterlassung der Einwirkungen lautende Formulierung des Urteilsspruches.

Der Oberste Gerichtshof gab den Revisionen beider Parteien teilweise Folge. Er bestätigte das Berufungsurteil im Umfang der Abweisung des Hauptbegehrens und der Verurteilung der Beklagten zur Unterfassung von unmittelbaren Immissionen als Teilurteil; hob aber die Urteile der Vorinstanzen im Ausspruch über das Begehren auf Untersagung mittelbarer Einwirkungen auf und verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zurück.

Aus den Entscheidungsgründen:

a) Revision des Klägers:

Der Kläger beharrt auf seinem bereits vor den Unterinstanzen vertretenen Standpunkt, die Beklagte habe ihm ausdrücklich zugesagt, daß sie auf ihrem Nachbargrundstück Nr. 3/209 einen Kinderspielplatz nicht errichten werde. Den Ausführungen des Klägers ist jedoch entgegenzuhalten, daß sowohl der Angestellte der Beklagten, Karl L, als auch deren Vorstandsmitglied Dr. K nur die geplante Verwendung des vorerwähnten Grundstückes hervorhoben, jedoch keinerlei verbindliche Zusagen machten. Das Zustandekommen einer derartigen ausdrücklichen Vereinbarung hätte aber einen ernstlichen, bestimmten und verständlich zum Ausdruck gebrachten (§ 869 ABGB) Verpflichtungswillen der Beklagten erfordert, der in den vom Kläger ins Treffen geführten Äußerungen des Karl L und Dr. K nicht erblickt werden kann. Der Kläger läßt ferner außer Acht, daß auf dem südlichen Teil der strittigen Grundfläche in dem ihm übersendeten Prospekt die Errichtung eines Freibades geplant war. Auch aus diesem Gründe mußte er daher damit rechnen, daß die an sein Grundstück östlich angrenzende Grundfläche möglicherweise für Gemeinschaftszwecke verwendet werden würde. Unzutreffend sind daher die Revisionsausführungen, daß dem Kläger von der Beklagten während der Kaufverhandlungen konkrete Zusagen über die vorerwähnten Grundflächen gemacht worden seien.

Richtig ist, daß ein Vertragsabschluß auch durch schlüssige Willenserklärungen erfolgen kann. Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, große Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, daß dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn gelegen sind. Eine konkludente Erklärung darf daher nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund vorliegen, daran zu zweifeln, daß ein Rechtsfolgewille in einer bestimmten Richtung vorliegt (Koziol - Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechtes[4] I, 74; 7 Ob 24/77 u. a.). Hievon kann jedoch hier schon deshalb nicht die Rede sein, weil in den dem Kläger übersendeten Prospekt ebenfalls nur hervorgehoben wird, daß Kinderspielplätze in der Nähe des Donauufers geplant seien, ohne jedoch den genauen Ort ihrer Errichtung zu fixieren. Auch den Äußerungen des Karl L und des Dr. K konnte aber der Kläger nicht entnehmen, daß die Absichten der Beklagten hinsichtlich der geplanten Freizeitflächen bereits bindend und unveränderlich seien. Ein konkludentes Verhalten der Beklagten, das einen eindeutigen Schluß auf deren Verpflichtungswillen, die Errichtung eines Spielplatzes auf der strittigen Grundfläche zu unterlassen, ermöglichen würde, haben daher die Untergerichte mit Recht verneint. Ob Karl L zur Abgabe der vom Kläger behaupteten Erklärungen berechtigt gewesen wäre, kann demnach dahingestellt bleiben.

Der Kläger vertritt ferner die Ansicht, die Rechtsprechung habe bereits wiederholt den Standpunkt vertreten, daß mit einer Klage nach § 364 Abs. 2 ABGB vom Beklagten auch die Vornahme bestimmter Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der das ortsübliche Ausmaß überschreitenden Einwirkungen auf das Nachbargrundstück begehrt werden könne. Sein vom Berufungsgericht neu formuliertes Eventualbegehren sei außerdem nicht geeignet, den vom Erstgericht festgestellten Mißständen abzuhelfen.

Auch diese Ausführungen des Klägers vermögen nicht zu überzeugen. Dessen Rechtsansicht entspricht der älteren Rechtsprechung des OGH, die von der Lehre deshalb kritisiert wurde, weil es sich bei der Klage nach § 364 Abs. 2 ABGB um einen Anwendungsfall der negatorischen Eigentumsklage handelt, der ein Klagebegehren auf Vornahme bestimmter Sicherungsmaßnahmen fremd ist (Klang[2] II, 173). Dieser von der Lehre vertretenen Auffassung hat sich der OGH angeschlossen, und vertritt nunmehr in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, daß der Eigentümer des gefährdeten Besitzes seinem Gegner die zur Unterlassung oder Verhinderung von Immissionen erforderlichen Schutzmaßnahmen überlassen muß und daher nicht berechtigt ist, von ihm bestimmte Vorkehrungen zu deren Vermeidung zu begehren (SZ 38/50, 41/150, 44/22; RZ 1965, 145; zuletzt 4 Ob 580/74). Warum das vom Berufungsgericht als Unterlassungsanspruch formulierte Eventualbegehren dem Kläger die Rechtsdurchsetzung erschweren sollte, ist nicht recht verständlich, weil ein auf Unterlassung gerichteter Exekutionstitel nach § 355 EO vollstreckbar ist (SZ 41/150; RZ 1965, 145, zuletzt 4 Ob 580/74). Die vom Berufungsgericht gewählte Formulierung des Eventualbegehrens erleichtert daher im Gegenteil dem Kläger eine Exekutionsführung nach § 355 EO, zu der das vom betreibenden Gläubiger behauptete Zuwiderhandeln des Verpflichteten gegen den Exekutionstitel ausreicht. Dieser kann allerdings mit einer Klage nach § 36 EO (nicht Oppositionsklage nach § 35 EO) das Gegenteil dartun (EvBl. 1954/195, 1964/248 u. a. m.). In der Abweisung des Hauptbegehrens durch die Untergerichte kann somit ein Rechtsirrtum nicht erblickt werden.

Berechtigt ist die Revision des Klägers nur insofern, als die von ihm begehrte Untersagung der mittelbaren Einwirkungen der Beklagten, wie bei Erörterung ihrer Revision auszuführen sein wird, noch nicht spruchreif ist.

b) Revision der Beklagten:

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nach § 503 Z. 1 (477 Abs. 1 Z. 9) ZPO liegt nur dann vor, wenn das Urteil des Berufungsgerichtes so mangelhaft ist, daß eine Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann, wenn es mit sich selbst im Widerspruch steht oder für die Entscheidung keine Gründe angegeben sind. Die Behauptung der Beklagten, die vom Berufungsgericht gewählte Formulierung des Eventualbegehrens des Klägers sei nicht vollstreckbar, erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Die gerügte Nichtigkeit liegt somit nicht vor.

Sofern von dem Kinderspielplatz der Beklagten durch spielende Kinder Bälle oder sonstige Gegenstände auf das Grundstück des Klägers geworfen wurden, liegen, wie die Untergerichte richtig erkannten, unmittelbare Einwirkungen vor, die nach § 364 Abs. 2 ABGB ohne jede Einschränkung unzulässig sind (Klang[2] II, 167; Gschnitzer, Sachenrecht, 60; Ehrenzweig[2] I/2, 132; SZ 14/224, 44/22 u. a. m.).

Unzutreffend sind die Ausführungen der Beklagten, daß sie für die vom strittigen Kinderspielplatz auf das Grundstück des Klägers ausgehenden Einwirkungen deshalb nicht verantwortlich sei, weil sie zu deren Verhinderung alles ihr Zumutbare unternommen habe und sie eine Erfolgshaftung für das Unterbleiben von Immissionen nicht treffe. Die Beklagte läßt nämlich außer Acht, daß sie den strittigen Spielplatz errichtet und den Kindern zur Verfügung gestellt hat. Sie ist daher nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, alle zur Verhinderung unzulässiger Einwirkungen auf das Grundstück des Klägers erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Sollten daher diese Immissionen das ortsübliche Maß überschritten haben, so waren eben die von der Beklagten ergriffenen Sicherungsmaßnahmen unzureichend. Die Beklagte ist daher für die störenden Einwirkungen auch dann verantwortlich, wenn sie von fremden Kindern ausgegangen sein sollten (Klang[2] II, 169; vgl. auch SZ 20/184).

Richtig ist, daß Anlaß zur Erhebung einer Unterlassungsklage nach § 364 Abs. 2 ABGB nur dann besteht, wenn eine Wiederholung der unzulässigen Immissionen zu erwarten ist (Klang[2] II, 602; Koziol-Welser[4] I, 34; SZ 18/9, 38/16; EvBl 1972/20 u. a. m.). Bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr darf aber nicht engherzig vorgegangen werden. Diese liegt daher schon im Fortbestehen eines Zustandes, der keine Sicherungen gegen weitere Rechtsverletzungen bietet. Wiederholungsgefahr ist daher auch dann anzunehmen, wenn der mit der Unterlassungsklage Belangte sein Unrecht nicht einsieht (SZ 18/9, 25/161, 35/28 u. a. m.). Wenn auch hier im Augenblick eine gewisse Erleichterung eingetreten ist, weil von den Kindern derzeit der Golfplatz zum Spielen benützt werden kann, ist die Wiederholungsgefahr schon deshalb zu bejahen, weil nicht feststeht, wie lange dieser Golfplatz zur Verfügung stehen wird, da er in Zukunft verbaut werden soll. Die Abweisung des Hauptbegehrens des Klägers erfolgte nicht, wie die Beklagte offenbar meint, weil gegen sie eine Handhabe hinsichtlich des Betriebes des Spielplatzes nicht besteht, sondern nur, weil mit einer Klage nach § 364 Abs. 2 ABGB im Hinblick auf die vorangehenden Darlegungen vom Beklagten bestimmte Vorkehrungen zur Verhinderung von Immissionen nicht begehrt werden können.

Voraussetzung für die Untersagung der festgestellten mittelbaren Einwirkungen von dem Kinderspielplatz der Beklagten (durch Lärm und Erschütterungen) ist hingegen, daß diese die ortsübliche Benützung der Liegenschaft des Klägers beeinträchtigten und daß sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschritten (Klang[2] II, 172). Ob dies der Fall war, kann derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden. Kriterium für die Beurteilung ist die Frage, welchen Störungen die Anrainer von Kinderspielplätzen einer derart abgeschiedenen, als Gartenstadt bezeichneten, Wohnanlage unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses an der Errichtung von Kinderspielplätzen, weil von vornherein Bewohner mit Kindern zu erwarten waren, üblicherweise ausgesetzt sind (Klang[2] II, 172; EvBl. 1970/18). Hier ist jedoch noch zu beachten, daß auf der an dem Liegenschaftsbesitz des Klägers östlich angrenzenden strittigen Grundfläche der Beklagten allerdings etwas mehr gegen Süden zu die Errichtung eines Freibades geplant war, das erfahrungsgemäß auch über Liegewiesen für seine Besucher verfügt. Der Kläger mußte daher schon im Hinblick auf die vorgesehene Errichtung dieses Freibades mit einer gewissen Lärmbelästigung rechnen. Nur wenn die vom Kinderspielplatz ausgehenden Belästigungen des Klägers die von einem Freibad zu erwartenden Störungen übersteigen sollten, könnte daher von unzulässigen Einwirkungen im Sinne des § 364 Abs. 2 ABGB die Rede sein. Allerdings ist hiebei in Betracht zu ziehen, daß Störungen durch ein Freibad nur während der Badesaison eintreten. Erwähnt sei noch, daß grundsätzlich die Beklagte die Beweislast dafür trifft, daß ihre Eingriffe in das Eigentum des Klägers die vom Gesetz gezogenen Grenzen nicht überschritten haben (EvBl. 1970/18; ÖRZ 1937, 52 f.). Mit der Frage der allfälligen Lärmbelästigung des Klägers durch das geplante Freibad haben sich jedoch die Untergerichte überhaupt nicht befaßt und daher auch nicht festgestellt, ob dessen Grenzen bis an den Liegenschaftsbesitz des Klägers heranreichen sollten. Dies wäre aber im Hinblick auf die vorangehenden Ausführungen zur Klärung der durch den Badebetrieb bewirkten Belästigungen des Klägers unerläßlich gewesen. Hinsichtlich der vom Kläger begehrten Untersagung der mittelbaren Einwirkungen vom Kinderspielplatz der Beklagten mußte daher das angefochtene Urteil der Aufhebung verfallen. Da es einer ergänzenden Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Rechtssache spruchreif zu machen, war auch das Ersturteil teilweise aufzuheben und die Rechtssache im vorerwähnten Umfange an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 510 ZPO). Das Erstgericht wird daher das Verfahren in dem beschriebenen Umfange zu ergänzen und zu diesem Zwecke die dem Kläger zumutbare Geräuschbelästigung unter Heranziehung der Maßeinheit dB(A) zu ermitteln haben (SZ 45/98). Sollte sich hiebei herausstellen, daß die vom Spielplatz der Beklagten ausgehenden mittelbaren Einwirkungen auf den Liegenschaftsbesitz des Klägers den diesen zumutbaren Geräuschpegel überschreiten, so wird dessen Aufnahme anstelle des Gesetzeswortlautes (das nach den örtlichen Verhältnissen übliche Maß nicht überschreiten) in den erstgerichtlichen Urteilsspruch zu erfolgen haben. Wenn es auch richtig ist, daß Unterlassungstitel nicht eng ausgelegt werden dürfen, so muß in ihnen dennoch die dem Verpflichteten auferfegte Unterlassung so genau wie möglich umschrieben werden (Heller - Berger - Stix, Komm. zur EO[4] I, 192).