OGH 7 Ob 531/77
7 Ob 531/77Ogh23.06.1977Originalquelle öffnen →
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick, Dr. Petrasch, Dr. Kralik und Dr. Wurz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma H*, vertreten durch Dr. Kurt Burger-Scheidlin, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei I*gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Paul Flach, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 139.190,50 S samt Anhang, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 30. Dezember 1976, GZ 5 R 284/7619, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30. August 1976, GZ 16 Cg 120/7613, aufgehoben wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerin stand mit der Firma E* in * in Geschäftsverbindung. Mit der Versendung ihrer Waren (Sportartikel) betraute sie mehrmals die Beklagte als Spediteur. Auch im Herbst 1974 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Versendung von Waren im Luftwege mit einem Fakturenwert von 154.655,-- S an die Firma E*. Da diese bei der Klägerin bereits große Zahlungsrückstände hatte, war die Klägerin um eine Sicherstellung bemüht und fand diese im Zusammenwirken mit der Bank * und der U* Bank in * darin, daß die Sendung zunächst an die U* Bank ausgefolgt werden sollte. Die Firma E* sollte hingegen die Ware erst nach Zahlung eines Barbetrages von 54.655,-- S und Übergabe zweier Wechsel über je 50.000,-- S zahlbar in 15 bzw 30 Tagen nach Übernahme erhalten. Diese Art der Sicherstellung wurde der Beklagten mit der ausdrücklichen Weisung mitgeteilt, die Ware zunächst an die U* Bank zu übersenden, der die weiteren Schritte vorbehalten seien. Nach dieser Weisung füllte die Beklagte die International Air Cargo Way Bill Nr * (Beilage ./2) aus und vermerkte als Empfänger richtig die U* Bank in . Unter Punkt 7.) findet sich als Anweisung (Information) einer speziellen Behandlung „6 Kartons adressiert an E, benachrichtigen E*“. Eine Durchschrift dieses Frachtbriefes erhielt auch die klagende Partei, die der Meinung war, die Sendung sei auftragsgemäß erfolgt. Vorher hatte die Klägerin der Beklagten alle notwendigen Unterlagen, wie Handels- und Zollfakturen, übermittelt. Die Beklagte bediente sich weiters eines Luftfrachtbriefes (Air Way Bill) der Austrian Airlines Nr * vom 30. September 1974 (Beilage ./3) ab Flughafen * an Bestimmungshafen . Die Versendung erfolgte mittels Sammelsendung zugleich mit drei Kartons für eine Firma S. Der Luftfrachtbrief (Air Way Bill) der AUA enthielt als Adressaten nur die Spedition und Zollabwicklungsfirma R* in * und erwähnte die U* Bank nicht. Unter Punkt 9.) des Luftfrachtbriefes ist allerdings der vorerwähnte Frachtbrief Nr * (HWB = House Way Bill) mit dem Vermerk 6 Kartons E* angeführt. Auch aus einer weiteren in diesem Zusammenhang errichteten, ebenfalls an die Firma Z* gerichteten Urkunde, dem International Luftfracht Consolidation Manifest (Beilage ./14), ist nur die Aufteilung der Sammelsendung 6 Kartons Firma E* und drei Kartons Firma S* ersichtlich, nicht jedoch der Auftrag der klagenden Partei, daß der Empfänger unbedingt die U* Bank in * sein müsse.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten nach Klagseinschränkung die Zahlung von 139.190,50 S. Durch die weisungswidrige Ausfolgung der Ware an die zahlungsunfähig gewordene Firma E* anstatt die U* Bank in * habe die Klägerin einen Schaden in der Höhe des Klagsbetrages erlitten. Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und bestreitet, daß ihr bei der Versendung der Ware ein Fehler unterlaufen sei. Sie habe die Frachtpapiere richtig ausgestellt. Maßgebend für die Ausfolgung der Ware sei die House Way Bill, die der Weisung der Klägerin entsprechend als Empfänger die U* Bank enthalten habe. Falls die Firma Z* – wie sie nunmehr behaupte –, dieses Dokument nicht erhalten haben sollte, hätte sie im Hinblick auf die Usancen der Spedition bei Containersendungen die Ware nicht ausfolgen dürfen. Der Fehler liege daher ausschließlich bei der Firma Z*, die von der Firma E* stets mit der Verzollung der Ware beauftragt gewesen sei und daher von der Beklagten habe eingeschaltet werden müssen. Für das Verschulden dieser Firma, die nicht ihr Subspediteur gewesen sei, hafte daher die Beklagte nicht, die sich darauf verlassen konnte, daß die Verzollung entsprechend den Usancen abgewickelt werde. Die Klagsforderung sei überdies verjährt, weil die sechsmonatige Frist gemäß §§ 414 HGB 64 AÖSp bereits am 19. Oktober 1974 zu laufen begonnen habe und daher bei der Klagserhebung am 17. Mai 1975 schon abgelaufen gewesen sei. Die Klägerin habe außerdem der Beklagten die von ihr behauptete fehlerhafte Speditionsausführung nicht unverzüglich, sondern erst am 4. August 1975 bekanntgegeben. Bei rechtzeitiger Verständigung wäre es aber der Beklagten möglich gewesen, Rettungsmaßnahmen zur Einbringlichmachung der Forderung der Klägerin zu treffen. Auch bei ordnungsgemäßer Ausfolgung der Ware an die U* Bank in * wären die von der Firma E* ausgestellten Wechsel im Hinblick auf die mittlerweile erfolgte Auflösung dieser Firma nicht eingelöst worden. Schließlich wäre der Schaden der Klägerin überhaupt nicht eingetreten oder geringer geblieben, wenn sie rechtzeitig einen Konkursantrag gegen die Firma E* gestellt hätte.
Das Erstgericht entschied im Sinne des Klagebegehrens und traf noch folgende Feststellungen: Die Sendung der Klägerin war im Sinne der Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen (AÖSp) nicht versichert. Die Firma Z* lieferte die Ware der Klägerin an die Firma E* ohne Zahlung oder Sicherstellung des Kaufpreises aus. Eine Abschrift des Frachtbriefes Nr * (HWB) hatte die U* Bank in * über die Bank * nicht erhalten. Auch eine Verständigung, daß die Ware irgendwo zu ihrer Verfügung stehe, langte bei der U* Bank in * nicht ein. Diese schritt daher auch bei der Abwicklung und Auslieferung der strittigen Sendung nie ein. Welche Informationen der Firma Z* von der Beklagten außer den vorerwähnten Urkunden erteilt worden waren, vermochte des Erstgericht nicht festzustellen. Von der Fehlleitung der Ware erfuhr die Klägerin zuerst nichts. Auf Grund der ihr übersendeten Ausfertigung des Frachtbriefes Nr * (Beilage ./2) nahm die Klägerin an, daß der Auftrag richtig durchgeführt werde, aber die Firma E* zufolge der bekannten Liquiditätsschwierigkeiten nicht bezahle und die Ware daher von der U* Bank nicht erhalten habe. Erst im Sommer 1975 erfuhr die Klägerin nach von ihr durchgeführten Erhebungen, daß die Sendung (Ware) fehlgeleitet und bereits am 19. Oktober 1974 an die Firma E* ausgeliefert worden war. Die Klägerin erhielt bisher weder Geld noch Ware. Da ein Eigentumsvorbehalt nicht vereinbart war, ging die Ware zunächst in das Eigentum der Firma E* und nach deren Auflösung möglicherweise in das Eigentum der neu gegründeten Firma E* Corp. über, die auch das Warenlager übernahm. Im Feber 1976 teilte die Österreichische Handelsdelegation in * der Klägerin mit, daß die im Lager der Firma E* befindlichen Waren verkauft werden und die Forderungen der Gläubiger mit 10 % befriedigt werden könnten; dies stelle eine günstige Lösung dar. Die Einleitung eines Konkursverfahrens wurde von der Klägerin nicht beantragt und würde für sie auch kein günstigeres Ergebnis gebracht haben. Noch im Sommer 1975 hätte die Klägerin die Ware zumindest teilweise an eine Firma Sw* verkaufen können, wenn die Sendung nicht weisungswidrig an die Firma E* ausgefolgt worden wäre. Das Erstgericht war der Meinung, zur Fehlleitung der Sendung der Klägerin sei es nur deshalb gekommen, weil die Beklagte die Frachtdokumente nicht einheitlich ausgefüllt habe oder der Frachtbrief Nr * (House Way Bill) bei der Firma Z* nicht eingelangt sei. Da auf allen Frachtdokumenten die U* Bank in * als Empfänger hätte aufscheinen müssen, sei es ohne Bedeutung, ob der Frachtbrief Nr * (House Way Bill) von der Beklagten mit übersendet worden sei, weil jedenfalls das Dokument Nr * als Empfänger die U* Bank nicht erwähnt habe und dadurch die unklare Situation entstanden sei, die letztlich zum Schaden geführt habe. Ob die Firma Z* Subspediteur der Beklagten oder nur Zollabwickler gewesen sei, könne daher außer Betracht bleiben. Den ihr obliegenden Beweis, daß der Schaden der Klägerin ganz oder zum Teil vermieden worden wäre, wenn sie die Geklagte früher über die Fehlleitung der Ware informiert hätte, habe die Beklagte nicht erbringen können. Feststehe, daß beim Empfänger der Ware nicht mehr als 10 % der Fakturensumme eindringlich seien. Die durch § 64 AÖSp auf sechs Monate herabgesetzte Verjährungsfrist des § 414 HGB komme schon deshalb nicht zur Anwendung, weil eine Ablieferung des Gutes an den von der Klägerin bestimmten Empfänger überhaupt nicht erfolgt sei. Die Verjährungsfrist habe daher erst im Sommer 1975 zu laufen begonnen, als die Klägerin von der Fehlleitung des Gutes Kenntnis erlangt habe. Schließlich sei aber auch die Bestimmung des § 64 AÖSp nicht anwendbar, weil die Beklagte den Abschluß einer Speditionsversicherung unterlassen habe. Die Klagsforderung sei daher nicht verjährt.
Das Berufungsgericht hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es war der Ansicht, daß der Spediteur, sofern ihm dies sein Auftraggeber nicht ausdrücklich schriftlich untersagt habe, verpflichtet sei, die Schäden, die bei der Ausführung der Spedition seinem Auftraggeber erwachsen können, im Sinne des § 39 lit a AÖSp zu versichern. Habe der Spediteur entgegen dieser Verpflichtung die Speditionsversicherung nicht ordnungsgemäß nach den Bedingungen der AÖSp und bei den dort namentlich angeführten Versicherern gedeckt, so könne er sich gegenüber seinem Auftraggeber auf die AÖSp nicht berufen. Zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die strittige Sendung im Sinne des § 39 a AÖSp versichert habe, sei eine Verfahrensergänzung durch Aufnahme der von der Beklagten hiefür angebotenen Beweise erforderlich. Das Erstgericht habe nämlich die von der Beklagten vorgelegten Urkunden zwar entgegengenommen, jedoch die Beweisaufnahme (durch deren Verlesung) unterlassen. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, daß die Beklagte die gegenständliche Ware nicht versichert habe und zufolge der weiten Fassung der Versicherungsdeckung auch die durch auftragswidrige Verfügungen über die Ware eingetretenen Schäden vom Versicherungsschutz erfaßt gewesen wären, so werde das Erstgericht davon auszugehen haben, daß sich die Beklagte auf die auf sechs Monate verkürzte Verjährungsfrist des § 414 HGB nicht berufen könne. Da die einjährige Verjährungsfrist des § 414 HGB bei der Klagserhebung noch nicht abgelaufen gewesen sei, könne es dahingestellt bleiben, ob hier überhaupt einer der in dieser Gesetzesstelle genannten Fälle (Verlust, Minderung, Beschädigung oder verspätete Ablieferung des Gutes) vorliege und daher allenfalls die dreijährige Verjährungsfrist Platz greife. Die Haftung der Beklagten nach dem „Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr“ BGBl -1901/-265 (richtig 286) nach Art I des Zusatzabkommens von Guadaljara vom 18. September 1961 scheide schon deshalb aus, weil der der Klägerin entstandene Schaden nicht während der Luftbeförderung eingetreten sei. Aber selbst wenn man die Beklagte als „Luftfrachtführer“ im Sinne der Art I bis III des Zusatzabkommens von Guadaljara betrachten wurde, hätte deren Haftung zur Voraussetzung, daß sie einer ihr erteilten Weisung zuwider gehandelt habe, bzw ihr bei Versendung des Gutes ein Fehler unterlaufen sei, sie daher die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes verletzt habe. Ob dies der Fall sei, könne jedoch erst nach Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Speditionsfache abschließend beurteilt werden. Die Beklagte habe nämlich ausdrücklich behauptet, daß sie alle Frachtdokumente richtig ausgefüllt habe und die Firma Z* nach den Usancen der Spedition bei Containersendungen zur Ausfolgung der Ware an die E* nur bei Vorliegen des House Way Bill berechtigt gewesen wäre. Erst nach Vernehmung dieses Sachverständigen werde daher beurteilt werden können, ob in dem Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die ihr von der Klägerin erteilte Weisung ein Fehler gelegen sei. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, daß der Beklagten ein Verschulden an der weisungswidrigen Ausfolgung der Ware an die Firma E* nicht anzulasten sei, werde das Erstgericht noch zu klären haben, ob die Beklagte für ein allfälliges Verschulden der von ihr mit der Verzollung beauftragten Firma Z* zu haften habe. Hiebei werde zu beachten sein, daß der Spediteur für das Verschulden des Zwischenspediteurs dann nicht zu haften habe, wenn ihn kein Verschulden an dessen Beiziehung oder dessen Auswahl treffe und er auch nicht zugesichert habe, die Spedition zur Gänze – also auch die Auslieferung an den Empfänger – selbst durchzuführen. Letzteres sei bei Überseesendungen nicht die Regel, weil sich der Spediteur nach dem Gesetz eines Frachtführers oder Zwischenspediteurs bedienen dürfe, die nicht als seine Erfüllungsgehilfen zu betrachten seien. In diesem Falle müßte sich vielmehr der Auftraggeber an den ersatzpflichtigen Zwischenspediteur oder Frachtführer halten. Erst nach Klärung der auf einer Weisung oder der Übung beruhenden Stellung der Firma Z* werde daher das Erstgericht beurteilen können, ob die Beklagte für deren allfälliges Verschulden zu haften habe. Mit Recht sei hingegen das Erstgericht davon ausgegangen, daß der Klägerin durch die weisungswidrige Ausfolgung der Ware ein Schaden in der Höhe des Fakturenbetrages von 154.655, S entstanden sei. Keinerlei Anhaltspunkte seien nämlich dafür vorhanden, daß die von der Firma E* zu akzeptierenden Wechsel zu den Verfallstagen nicht eingelöst worden wären. Ein Verschulden der Klägerin an dem ihr entstandenen Schaden komme deshalb nicht in Betracht, weil sie an der Versendung der Ware an den überseeischen Kunden überhaupt nicht mitgewirkt habe und die der Beklagten erteilte Weisung, die letztlich für die E* bestimmte Ware nicht an diese, sondern an die U* Bank in * auszuliefern, unbestritten sei. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin sei hingegen von der Beklagten im Verfahren erster Instanz weder behauptet worden noch habe das Beweisverfahren irgendwelche Anhaltspunkte in dieser Richtung ergeben. Mangels Spruchreife müsse daher das Ersturteil der Aufhebung verfallen.
Die Klägerin bekämpft den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes mit Rekurs. Sie beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der Beklagten aufzutragen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Das „Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln für die Beförderung im internationalen Luftverkehr“ BGBl 1961/286 i.d.F. BGBl 1971/161 und das Zusatzabkommen vom Guadaljara vom 18. September 1961, BGBl 1966/46 sind, wie das Berufungsgericht richtig erkannte, auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Allerdings erfolgte eine von einem Luftfahrtunternehmen ausgeführte internationale Güterbeförderung im Sinne des Art I dieses Abkommens, weil sich Abgangs- und Bestimmungsort in den Gebieten zweier Vertragsstaaten befunden haben (Abraham, Der Luftbeförderungsvertrag, S 10 f.). Auch die USA gehören nämlich entgegen der Ansicht der Rekurswerberin zu den Vertragsstaaten dieses Abkommens (Abraham S 11 Anm 20 und 21). Die Haftung des Luftfrachtführers ist aber nach Art 18 Abs 1 des Warschauer Abkommens auf die während der Luftbeförderung eingetretenen Schäden durch Zerstörung oder Verlust der beförderten Güter beschränkt. Dies ist nach Art 18 Abs 2 des Warschauer Abkommens der Zeitraum, während dessen sich die Güter auf einem Flughafen, an Bord eines Luftfahrzeuges oder bei einer Landung außerhalb eines Flughafens an einem beliebigen Ort unter Obhut des Luftfrachtführers befinden (Abraham, S 46 ff.). Hier entstand aber der Schaden am Frachtgut (bzw dessen Verlust) erst, als sich dieses bereits in der Gewahrsame der Firma Z* befand und daher die Luftbeförderung bereits abgeschlossen war. Kommen aber die Bestimmungen des „Warschauer Abkommens“ nicht zur Anwendung, so ist die Haftung des Spediteurs bzw Frachtführers gegenüber seinem Auftraggeber nach dem jeweiligen nationalen Recht (hier österreichisches Recht) zu prüfen, nach dem auch die im „Warschauer Abkommen“ nicht geregelten Fragen zu beurteilen sind (Abraham, S 8 f.).
Die Berechtigung der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung des Klagsanspruches hängt davon ab, ob sich diese auf die gemäß § 64 AÖSp auf sechs Monate verkürzte Verjährungsfrist des § 414 HGB berufen kann. Nach der Aktenlage haben sich die Streitteile den Bestimmungen der AÖSp stillschweigend unterworfen (SZ 26/180, 27/197, 32/153 uam). Zu bejahen ist die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob die einjährige Verjährungsfrist des § 414 HGB hier überhaupt zur Anwendung kommt. Unter dem Verlust des Gutes im Sinne dieser Gesetzesstelle ist nämlich nicht nur dessen Zerstörung, sondern auch die sonstige Unmöglichkeit der Auslieferung zu betrachten. Eine solche ist aber dann anzunehmen, wenn – wie hier – die Auslieferung der Ware (des Gutes) an einen anderen an den bestimmungsgemäßen Empfänger erfolgte, der dessen Rückgabe verweigert (Krien-Hay, Kommentar zu den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen, S 448, Abraham, Der Luftbeförderungsvertrag S 46 f., EvBl 1973/77 und die dort zitierte Literatur).
Mit Recht bekämpft die Rekurswerberin die Meinung des Berufungsgerichtes, daß sich die Beklagte, selbst wenn sie ohne Vorliegen einer gegenteiligen schriftlichen Weisung ihres Auftraggebers (Rekurswerberin) den Transport der Ware von * nach den USA, im Sinne der Bestimmungen des § 39 lit a AÖSp nicht versichert hätte, nur dann nicht auf die durch § 64 AÖSp verkürzte Verjährungsfrist des § 414 HGB berufen könnte, wenn der von der Klägerin behauptete Schaden durch die Speditionsversicherung gedeckt gewesen wäre. Das Berufungsgericht übersieht nämlich, daß sich die Speditionsversicherung nach dem Speditionsversicherungsschein (SVS) gemäß §§ 2 Z 1 und 3 Z 1 d der Anlage I zu den §§ 39–42 AÖSp auf alle Schäden erstreckt, die dem Versicherten (hier Auftraggeber) erwachsen und wegen welcher der Spediteur auf Grund des Verkehrsvertrages (hier Speditionsvertrages) in Anspruch genommen wird oder gesetzlich in Anspruch genommen werden kann (Krien-Hay, S 466, bzw 470 f.). Eine von der Beklagten getätigte Speditionsversicherung für den Transport der Ware von * nach * hätte sich daher auch auf den der Rekurswerberin durch die Nichtbefolgung der der Beklagten erteilten vorerwähnten Weisung entstandenen Schaden erstreckt (Krien-Hay, S 471). Unterließ daher die Beklagte eine Versicherung des Transportes der Ware von * nach * im Sinne des § 39 lit a AÖSp so kann sie sich gegenüber der Rekurswerberin auf die AÖSp. (nach § 41 lit c AÖSp) nicht berufen (Krien-Hay S 243 und 260 f.). Wenn nun das Berufungsgericht im Hinblick auf die von ihm richtig gelöste Rechtsfrage zur Klärung des Abschlusses einer Speditionsversicherung für den strittigen Transport eine Verfahrensergänzung für nötig erachtet, so kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (Fasching IV S 414, SZ 38/29, JBl 1963/166). Unzutreffend ist hingegen die Ansicht der Rekurswerberin, die AÖSp seien auf Güterversendungen im Luftfrachtwege überhaupt nicht anzuwenden. Den AÖSp kann nämlich eine derartige Ausschlußbestimmung nicht entnommen werden. Auch auf Güterversendungen in das Ausland sind die AÖSp anzuwenden, wenn der Speditionsvertrag im Inland abgeschlossen worden ist (HS 2425).
Die Rekurswerberin ist schließlich der Meinung, die Beklagte hätte für die Mißachtung der von ihr erteilten Weisung (Ausfolgung der Ware an die E* erst nach teilweiser Bezahlung bzw Sicherstellung des Kaufpreises) auch dann zu haften, wenn gegen diese die Firma Z* zuwidergehandelt haben sollte. Die Beklagte habe sich nämlich dieser Firma als Erfüllungsgehilfen zur Verzollung des von ihr zur Versendung übernommenen Gutes bedient und hafte daher für deren Verschulden nach § 1313 a ABGB; dies umsomehr, als der Rekurswerberin nicht bekannt gewesen sei, welcher Firma sich die Beklagte zur Veranlassung der Zollabfertigung bedient habe. Ohne Bedeutung sei daher, ob die Beklagte oder die Firma Z* der von der Rekurswerberin erteilten Anleitung zuwidergehandelt habe.
Auch diese Ausführungen der Rekurswerberin vermögen im Ergebnis nicht zu überzeugen. Entscheidend für die Frage der Haftung der Beklagten für das Verschulden der von ihr mit der Zollabfertigung betrauten Firma Z* ist zunächst, ob diese als Zwischen- oder als Unterspediteur eingeschritten ist. Im ersteren Falle würde nämlich die Beklagte im Sinne des § 408 Abs 1 HGB nur bei Verschulden in der Auswahl des Zwischenspediteurs (Firma Z*) haften (Hämmerle, Handelsrecht II S 1057, SZ 6/317). Ob die Firma Z* als Zwischen- oder Unterspediteur fungiert hat, hängt aber vom Bestand und der Art des zwischen ihr und der Rekurswerberin bestehenden Rechtsverhältnisses ab. Erhielt sie den Auftrag, die Verzollung und die Ausfolgung der Ware im eigenen Namen, jedoch für fremde (der Rekurswerberin) Rechnung zu besorgen, weil diese jene Geschäfte nicht ausführen konnte, so wäre sie als Zwischenspediteur zu betrachten (Schlegelberger, Kommentar zum HGB4 S 2482 f., Ratz in RGR-Kommentar zum HGB2 S 125, Hämmerle II, S 1057). Bediente sich hingegen die Geklagte der Firma Z* nur als Hilfsperson zur Erfüllung eines ihr obliegenden Versendungsgeschäftes, so kam dieser die Stellung eines Unterspediteurs zu (Schlegelberger S 2485, Hämmerle II S 1058). Ob im Einzelfall eine Zwischen- oder Unterspedition vorliegt, wird nicht immer leicht zu entscheiden sein. Wurde jedoch der Spediteur vom Absender der Ware mit der Versendung bis zum Empfänger betraut, so wird in der Regel auch anzunehmen sein, daß er diese Verpflichtung selbst erfüllen wollte und daher der von ihm herangezogene andere Spediteur nur als seine Hilfsperson und damit als Unterspediteur einschreiten sollte (Schlegelberger S 2485, RGZ 114/109). Das Erstgericht wird daher ergänzende Feststellungen in dieser Richtung zu treffen haben.
Sollte sich im zweiten Rechtsgang ergeben, daß die Firma Z* Unterspediteur gewesen ist, so steht damit noch keineswegs fest, daß die Beklagte unter allen Umstanden für deren Verschulden zu haften hat. Der Speditionsvertrag ist nämlich auf Geschäftsbesorgung gerichtet und wird daher nach österreichischem Recht als Bevollmächtigungsvertrag behandelt (Bartsch in StaubPisko2 II S 867, Pisko, S 280, Hämmerle Handelsrecht II S 1052, RiZtg. 1970/40), während das Frachtgeschäft zu den Werkverträgen zählt (Hämmerle II S 1071, Pisko S 258). Richtig ist allerdings, daß die Beklagte auch die Verfrachtung des Gutes übernommen hat und daher in die Rechte und Pflichten eines Frachtführers eingetreten ist. Der Auftrag zur Versendung (Spedition) einer Ware an einen Bestimmungsort im Ausland schließt jedoch den Auftrag zur Verzollung in sich, wenn ohne sie (wie hier) die Beförderung des Gutes zum Bestimmungsort nicht durchführbar wäre (Hämmerle II, S 1056). Bei der Verzollung handelt es sich aber um eine vom Spediteur für den Auftraggeber im Rahmen des Speditionsvertrages vorzunehmende Geschäftsbesorgung, auf die im Hinblick auf die vorangehenden Ausführungen die gesetzlichen Bestimmungen über den Bevollmächtigungsvertrag (§§ 1002 ff. ABGB) anzuwenden sind. Die Haftung der Beklagten für eine Verletzung der vorerwähnten von der Rekurswerberin erteilten Weisung durch die Firma Z* ist sohin nach § 1010 ABGB zu beurteilen. War daher die Beklagte nach dem Inhalt des mit der Rekurswerberin geschlossenen Vertrages nicht verpflichtet, die Versendung der Ware selbst bis zum Empfänger durchzuführen, sondern konnte sie die Versendung auch durch andere veranlassen, oder war die Bestellung eines Vertreters durch die Umstände (wie etwa bei Güterversendungen in Übersee) unvermeidlich, so richtet sich die Haftung der Beklagten für einen der Klägerin durch die Firma Z* schuldhaft zugefügten Schaden nach den Bestimmungen des § 1010 ABGB (Hämmerle II S 1058, Bartsch in Staub-Pisko II S 873, Pisko S 281). Nur wenn sich die Beklagte verpflichtet haben sollte, die Versendung des Gutes selbst bis zum Empfänger zu besorgen, wird ihre Haftung für ein allfälliges Verschulden der Firma Z* jedenfalls nach § 1313 a ABGB zu beurteilen sein (Hämmerle II S 1058, Stanzl in Klang2 IV/1 S 825, insbes. Anm 5). Ergänzende Feststellungen in dieser Richtung wird allerdings das Erstgericht nur dann zu treffen haben, wenn sich im zweiten Rechtsgang herausstellen sollte, daß der Beklagten selbst ein Verschulden an der weisungswidrigen Ausfolgung der Ware an die Firma E* nicht anzulasten ist. Zur Höhe der Klagsforderung wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die in dieser Richtung zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen. Die Aufhebung des Ersturteils durch das Berufungsgericht ist somit berechtigt. Das Erstgericht wird daher sein Verfahren im Sinne der vorangehenden Ausführungen zu ergänzen und schließlich neuerlich zu entscheiden haben.
Dem Rekurs der Klägerin war daher nicht stattzugeben.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 ZPO.
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