OGH

07.06.1977

1Ob583/77

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Schubert und Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei minderjährigen M*, Schüler, , vertreten durch den Vormund Dr. A, dieser vertreten durch Dr. Heinrich und Dr. Harald Foglar-Deinhardstein, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Verlassenschaft nach der am * 1971 verstorbenen F* H* vertreten durch die erbserkl. Erbin M* H*, diese vertreten durch Dr. Wilhelm Grünauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Übergabe und Einverleibung des Eigentumsrechtes infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 2. Februar 1977, GZ 6 R 274/7645, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg vom 16. November 1976, GZ 2 Cg 252/7540, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 25.977,36 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (hievon S 1.035,36 Umsatzsteuer und S 12.000,-- Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt von der beklagten Verlassenschaft die Herausgabe ihrer Viertelanteile an den Liegenschaften EZ *, EZ *, EZ * und EZ * Katastralgemeinde *, EZ * Katastralgemeinde *, EZ * Katastralgemeinde *, EZ * Katastralgemeinde *, EZ * Katastralgemeinde *, EZ * und EZ * je Katastralgemeinde *, EZ * Katastralgemeinde * und die Einwilligung zur Einverleibung seines Eigentums an diesen Liegenschaftsanteilen. Er berief sich auf seine Rechte als Nacherbe nach dem Voreigentümer der beklagten Partei. Diese bestritt die Nacherbeneigenschaft des Klägers.

Außer Streit steht: Mit Beschluß des Landesgerichte für ZRS Wien vom 9. Juli 1946, 48 T 594/466, wurde als bewiesen erkannt, daß F* J* H* als Kriegsteilnehmer am * 1945 gefallen ist. In seinem Testament vom 14. Juni 1942 ordnete F* J* H* unter anderem an: „Zum Erben meines gesamten Besitzes setze ich meine Gattin M* G* H*, geborene F* S* zur Hälfte und meine Schwestern M* und F* H* zu je einem Viertel ein. Sollte vor meinem Tod der Fall eintreten, daß mir ein Kind geboren wird oder meine Gattin sich in gesegneten Umständen befindet, ist das Kind alleinige Erbe ...

Im Fall meines kinderlosen Ablebens substituiere ich meinen Erben den Sohn meines Vetters J* H* und dessen Gemahlin J* geborene G*, J* F* H*. Sollte mein Vetter einen zweiten Sohn bekommen, so erlischt diese Substitution zu dessen Gunsten und wird dieser zweite Sohn meinen Erben als Erbe substituiert. Sollte der Substituierte vor dem Tode einer der drei oben genannten Erbinnen sterben, so ist die Überlebende (oder die Überlebenden) frei verfügungsberechtigt. Diese Substitution beschränkt sich auf den immobilen Besitz, während die Mobilien freies Eigentum der Erbinnen werden. Ausgenommen davon, also dem Immobilienbesitz zuzurechnen, und unter die Substitution fallend, sind folgende Gegenstände:

1.) alle vorhandenen Ahnenbilder und Porträts, die älter als 40 Jahre sind,

2.) die in den Schlössern St* und S* befindlichen barocken Hirschköpfe (holzgeschnitzt),

3.) die Waffensammlung,

4.) die in den 3 Zimmern befindlichen, gemalten Wandbespannungen,

5.) die Bibliothek außer den in meinem Zimmer befindlichen, modernen Büchern,

6.) die in S* befindlichen Jagd-Strecken-Karten Kaiser Karl des Sechsten.

Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich meinen Rechtsberater, Herrn Dr. Albert Schueller“

Der Erblasser verstarb ohne Hinterlassung von Kindern. Die für diesen Fall berufenen drei Erbinnen bevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. Schueller mit ihrer Vertretung und gaben durch ihn eine bedingte Erbserklärung ab. Überdies beantragte sie, für den damals internierten erbl. Vetter Dr. J* H*, der verhindert sei, „seine Tätigkeit als Fideikommisskurator und als Vater des minderjährigen Substituten zu wahren“, einen Kurator, dessen Auswahl dem Gericht überlassen werde, ferner aber auch für den jüngsten Sohn des Genannten „einen Substitutions und Posteritätskurator“ in der Person des Hofrates Prof. Dipl.Ing. H* L* zu bestellen. Mit Beschluß vom 9. Dezember 1946 nahm das Verlassenschaftsgericht (Bezirksgericht Innere Stadt Wien zu 16 A 570/46) die Erbserklärungen der drei Erbinnen an, bestellte für den „noch ungeborenen, eventuellen fideikommissarischen Erben (eheliche Deszendenz des J* H* und dessen Gemahlin J* geb. G* – Zweitgeburt männlichen Geschlechts) „den von den Erben vorgeschlagenen Posteritätskurator zu diesem Amt und „für den derzeit in Betracht kommenden fideikommissarischen Erben mj. J* F* H* wegen Behinderung seines Vaters und gesetzlichen Vertreters ... für die Dauer dieser Behinderung“ zunächst Dr. Max Auer und später (Beschluß vom 22. Februar 1947, ONr. 20), an dessen Stelle Rechtsanwalt Dr. Josef Ezdorf zum Kurator.

Im Sinne des Antrags der weiterhin durch Rechtsanwalt Dr. Schueller vertretenen Erbinnen erließ das Verlassenschaftsgericht die Einantwortungsurkunde vom 2. Juni 1948, ONr 33, nach deren Inhalt der Nachlaß des Erblassers der erbl. Witwe zur Hälfte und den erbl. Schwestern M* und F* zu je einem Viertel „auf Grund des Stiftsbriefes vom 15. August 1742 zum fideikommissarischen Besitz und Genuß eingeantwortet“ wurde. In die Einantwortungsurkunde wurden auch die „nach dem Ergebnis der Fideikommiss- und Verlassenschaftsabhandlung“ vorzunehmenden grundbücherlichen Eintragungen angeführt und dabei die „Einverleibung der Beschränkung des Eigentumsrechtes der Erbinnen durch die in der letztwilligen Erklärung vom 14. Juni 1942 angeordnete fideikommissarischen Substitution“ in Aussicht gestellt. Innerhalb der Rekursfrist beantragte Dr. Ezdorf namens des mj. J* F* H* (der am * 1942 geboren wurde) die „Verbesserung“ der Einantwortungsurkunde dahin, daß darin als Nacherbe der mj. J* F* H* genannt werde. Mit Beschluß vom 16. September 1948, ONr 40 „ergänzte“ das Verlassenschaftsgericht die Einantwortungsurkunde dahin, daß als Nacherbe a) J* F* H* und „b) im Falle des Eintrittes der Geburt eines weiteren Sohnes des Vetters des Erblassers J* H* und dessen Gemahlin J* geb. (G*) “ dieser zweitgeborene Sohn bezeichnet wurde. Dagegen erhob Dr. Schueller als Testamentsvollstrecker insoweit Vorstellung, als der im Punkt b) bezeichnete Nacherbe nicht dem Wortlaut des Testaments und dem dem Einschreiter bekannten Willen des Erblassers entspreche. Mit Beschluß vom 5. November 1948 änderte das Verlassenschaftsgericht seinen Beschluß (ONr 40) dahin ab, daß im Punkt b) bei der Bezeichnung des Nacherben die Worte „und dessen Gemahlin J geb. (G*) “ zu entfallen haben. Die Verbücherungsklausel der Einantwortungsurkunde hatte insoweit nunmehr folgenden Wortlaut: „Die Einverleibung der Beschränkung des Eigentumsrechtes durch die in der letztwilligen Verfügung vom 14. Juni 1942 angeordnete fideikommissarische Substitution a) zugunsten des fideikommissarischen Substituten J F* H*, b) im Falle des Eintrittes der Geburt eines weiteren Sohnes des Vetters des Erblassers J* H* zu dessen Gunsten“. Trotz der angeführten Änderung der Einantwortungsurkunde ordnete das Verlassenschaftsgericht mit Beschluß vom 30. Juni 1949 die Verbücherung der Abhandlungsergebnisse im Sinne der Einantwortungsurkunde in der Fassung des Beschlusses vom 2. Juni 1948 (ONr 33) an. Diese Anordnung wurde auch vollzogen.

Der im Testament zunächst genannte Nacherbe, der Sohn des Dr. J* H* (der im Testament als J* H* bezeichnet ist), J* F* H*, starb am * 1965. Dr. J* H* starb am * 1973, ohne daß ihm ein weiterer leiblicher Sohn geboren wurde. Dr. J* H* hat gemeinsam mit seiner Frau J* den Kläger seinen leiblichen Enkelsohn, den Sohn seiner Tochter M* aus der Ehe mit Dr. A*, am 22. März 1967 an Kindesstatt angenommen. Der Adoptionsvertrag wurde vom Bezirksgericht Wolkersdorf mit Beschluß vom 4. April 1968, P 22/67, genehmigt; dabei erwarb der Kläger den Familiennamen H*. Dr. J* H* hat den Kläger letztwillig zu seinem Alleinerben bestimmt; dem Kläger wurde der Nachlaß nach Dr. J* H* mit Beschluß des Bezirksgerichtes Haugsdorf vom 30. Juni 1975, A 84/73, eingeantwortet.

F* H* war als Vorerbin nach ihrem Vater im Sinne der Einantwortung Eigentümerin je eines Viertelanteiles der genannten Liegenschaften; sie ist am * 1971 gestorben. Die Abhandlung ihres Nachlasses, der beklagten Partei, ist beim Bezirksgericht Stockerau zu A 327/71 anhängig. In diesem Verfahren erklärte sich M* H*, die ältere Schwester der Verstorbenen, als Erbin.

Der Kläger gab nach dem Tode der F* H* im Verfahren 16 A 570/46 des BG Innere Stadt Wien als Nacherbe nach F* H* die Erbserklärung ab, die jedoch zurückgewiesen wurde. Der Kläger wurde mit seinen Ansprüchen auf den Rechtsweg verwiesen (vgl. 1 Ob 119/74).

Die klagende Partei erachtete sich als Adoptivsohn des Dr. J* H* im Sinne des Testamentes vom 14. Juni 1942 zum Nacherben berufen. Nach dem Wortsinn der strittigen Nacherbeneinsetzung sei nicht bloß ein leiblicher, sondern auch ein Adoptivsohn substituiert. Die gebrauchte Wendung „einen Sohn bekommen“ stehe auch in einem bemerkenswerten Gegensatz zu anderen im Testament verwendeten Ausdrücken. Wahlkinder seien ehelichen Kindern ganz allgemein rechtlich gleichgestellt. Die im Gesetz (§ 778 ABGB) verwendeten Worte „einen Noterben erhalten“ fänden in Lehre und Rechtsprechung die Auslegung, daß auch eine Adoption diesen Tatbestand erfülle. Vor allem hätte es aber dem konkreten Willen des Erblassers bei Abfassung des Testaments entsprochen, auch einen Adoptivsohn seines Vetters, der als Enkel von diesem abstamme, als Nacherben einzusetzen. Dies sei bei dem vom Erblasser bekundeten Familiensinn und aus seiner in der Präambel des Testaments und in den Verfügungen über Gegenstände mit besonderer Familientradition hervorleuchtenden Absicht abzuleiten, im Geist des Stiftsbriefes für das seinerzeitige Fideikommiss das Substitutionsgut durch eine tunlichst weit in die Zukunft wirkende Anordnung an einen männlichen Träger des Familiennamens zu binden. Aber auch Motive der Dankbarkeit für eine entscheidende Hilfe zur Erlangung des seinerzeitigen Fideikommissgutes sprächen dafür, daß der Erblasser beabsichtigt habe, jenen männlichen Nachkommen, den Dr. J* H* selbst als Sohn anerkenne, auch seinerseits als solchen zu behandeln. Sollte der Erblasser jedoch bei seiner Testamentserrichtung den Adoptionsfall überhaupt nicht bedacht haben, wäre doch der hypothetische erblasserische Wille anzunehmen, eine Person mit der familienrechtlichen Stellung und blutsmäßigen Abstammung des Klägers als Nacherben zu berufen. Ein derartiger Wille sei aus dem erwähnten Familiensinn des Erblassers und aus seiner inneren Bindung an die Leitgedanken des Stiftsbriefes sowie aus den Motiven der Dankbarkeit gegenüber Dr. J* H* zwingend zu erschließen.

Die beklagte Partei will die strittige Nacherbeneinsetzung so verstanden wissen, daß nur ein leiblicher ehelicher Sohn als Nacherbe berufen sein könne. In diesem Sinn stimme die in Rechtskraft erwachsene Einantwortungsurkunde sowohl mit dem allgemeinen Wortsinn der strittigen Verfügung als auch mit dem konkreten Willen des Erblassers überein. Der Ausdruck „ein Kind bekommen“ werde im allgemeinen Sprachgebrauch ausschließlich für die Geburt, aber niemals für den die Ungewißheit dieses natürlichen Vorganges ausschließenden rechtsgeschäftlichen Akt der Annahme an Kindes Statt verwendet. Daß der Erblasser seiner Wendung diesen allgemein verbreiteten Sinn beigelegt habe, belege nicht zuletzt die Ordnungszahl „zweiter“, weil der solcherart bezeichnete Sohn dieselben Eigenschaften eines leiblichen Sohnes besitzen müsse wie der namentlich genannte erste. Die rechtliche Gleichstellung von Wahlkindern mit ehelichen Kindern beziehe sich nur auf das Verhältnis zwischen Wahleltern und Wahlkind, gelte aber nicht im Verhältnis zu dritten Personen. Der Erblasser habe die Substitution ganz bewußt und überlegt eng begrenzt und mit der ausdrücklichen Anordnung der freien Verfügungsberechtigung zugunsten der eingesetzten Erbinnen eine Transmission des Nacherbenrechtes ausgeschlossen. Er habe sich an den Stiftsbrief nicht gebunden gefühlt und sich auch tatsächlich über dessen Bestimmungen hinweggesetzt. Der Erblasser habe den letztlich eingetretenen Fall, daß kein leiblicher ehelicher Sohn des Dr. J* H* die Vorerbin überlebe, bedacht, in einem ganz unzweifelhaften Sinn geregelt und seine Anordnung auch sprachlich völlig eindeutig gefaßt. Für die Erforschung seines hypothetischen Willens bleibe daher kein Raum.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es legte seiner Entscheidung in Ergänzung der Außerstreitstellungen folgenden Sachverhalt zugrunde:

Der Erblasser, F* H*, war auf Grund eines in den letzten Jahren vor dem Zweiten Weltkrieg abgeführten Prozesses in den Besitz des Gutes St*, damals noch Familienfideikommiss, gelangt. Sein Rechtsvorgänger war F* H*, ein Onkel des Erblassers. Noch zu dessen Lebzeiten war die Rechtsnachfolge seines Bruders J* (gleichfalls eines Onkels des Erblassers) unbestritten, wiewohl der Vater des Erblassers als älterer Bruder zunächst sukzessionsberechtigt gewesen wäre; man hielt ihn jedoch infolge einer unebenbürtigen Eheschließung nach den überaus strengen Bestimmungen des Stiftsbriefes für das Gut St* als nicht nachfolgeberechtigt. Rechtsanwalt Dr. Albert Schueller vertrat die Rechtsansicht, das im Stiftsbrief aufgestellte Erfordernis einer standesgemäßen Ehe sei durch die Aufhebung des Adels und seiner Vorrechte in Österreich rechtsunwirksam geworden, sodaß jedenfalls der Vater des Erblassers berechtigter Fideikommissanwärter sei. Als F* H* am * 1937 gestorben war, trug Dr. Schueller diese seine Rechtsansicht dem Vater des Erblassers vor. Dieser lehnte die Verfolgung seiner Anwartschaftsrechte ab, verzichtete jedoch zugunsten seines Sohnes, F* H*, auf seine Erbansprüche. Dieser entschloß sich nach eingehender Beratung mit seinem weitschichtigen Vetter Dr. J* H*, der damals schon das Fideikommisgut der zweiten H* Linie in S* innehatte, die Fideikommissnachfolge in St* in Anspruch zu nehmen. Er obsiegte schließlich im Prozeß gegen den anderen Erbansprecher. Zwischen dem Erblasser und seinem weitschichtigen Vetter Dr. J* H* bestanden enge freundschaftliche Bande, die nicht so sehr auf dem Verwandtschaftsverhältnis basierten als vielmehr darauf, daß Dr. J* H* den Erblasser bestärkt hatte, die Fideikommissnachfolge in Anspruch zu nehmen, und ihn während des Verfahrens moralisch und finanziell unterstützte. Als durch die reichsdeutsche Gesetzgebung die Familienfideikommisse in Österreich für erloschen erklärt worden waren, begann der Erblasser Erwägungen anzustellen, wie er die Erbfolge nach ihm ordnen sollte. Er war kinderlos und von seiner (ersten) Frau geschieden. Er erörterte das Problem auch mit seinen beiden Schwestern M* und F* H*, denen er familiär eng verbunden war. Die Geschwister hatten sich fest zusammengeschlossen, als die Mutter früh verstorben war. Er legte seine Gedanken auch in einem Testamentsentwurf nieder, der in den Jahren 1938 oder 1939 entstand (Beil. /3). Darin waren seine beiden Schwestern zu Vorerbinnen eingesetzt und ihnen zunächst ihre (noch nicht geborenen) Kinder oder sonst die Kinder seines Vetters Dr. J* H* substituiert. Der umfangreichen Substitutionsanordnung im Entwurf war angefügt, daß Adoptivkinder „Rechte aus diesem Testament weder erwerben noch begründen“ könnten. Diesen Entwurf erhob der Erblasser nicht zu seinem Testament. Am 29. Jänner 1942 ehelichte der Erblasser M* geb. (F*) S*. Sie unterzog sich einem ärztlichen Eingriff, um ihm Kinder schenken zu können. Die Verhältnisse drängten den Erblasser zur Ordnung der Erbfolge: Er war kinderlos (und würde es voraussichtlich auch bleiben), der Stiftsbrief war durch die Gesetzgebung außer Kraft gesetzt und ihm stand der Fronteinsatz als Angehöriger der Deutschen Wehrmacht unmittelbar bevor. Er besprach sich deshalb mit seinen beiden Schwestern, die ihm vorschlugen, er möge doch ein Kind adoptieren, womit das Problem der Erbfolge von selbst aus der Welt geschafft sei. Diesen Vorschlag wies der Erblasser jedoch weit von sich, wobei er bemerkte, daß tue er nicht, überhaupt sei die Adoption eine „unechte Angelegenheit“. Nicht nur in diesem Gespräch, sondern auch bei anderen Unterredungen mit seinen Schwestern wies er sich als erklärter Gegner der Annahme an Kindesstatt aus. Schließlich bestimmte F* H* seine Erbfolge, die von seinem Vertrauten, Rechtsanwalt Dr. Schueller, in eine einwandfreie rechtliche Fassung gebracht wurde, und erhob diesen Entwurf (Beil. /J) am 14. Juni 1942 in Enns zu seinem Testament. Bei der Testamentsverfassung dachten weder der Erblasser noch der Schriftenverfasser Dr. Schueller je an die Möglichkeit, daß Dr. J* H* keinen leiblichen sondern bloß einen Adoptivsohn hinterlassen werde. Im übrigen kam es dem Erblasser bei der letztwilligen Erbfolgeanordnung darauf an, die in den Stiftsbriefen der beiden H* Fideikommisse, die allerdings außer Wirksamkeit gekommen waren, bestimmte wechselseitige Substitution der beiden Linien im Falle des Aussterbens der einen wenigstens für eine Generation zu sichern; es war für ihn dabei maßgeblich, daß der eingesetzte Nacherbe ein ehelicher Sohn seines weitschichtigen Vetters Dr. J* H* sei, während es ihm gleichgültig war, wer dessen Gattin und Mutter des Nacherben sein würde. Im übrigen war F* H* keineswegs ein Gegner jener Gesetzgebung, die die Familienfideikommisse in Österreich zum Erlöschen gebracht hätte; vielmehr zeigte er sich seinen Schwestern gegenüber darob erleichtert, weil dadurch die letzten Schranken für die Verfügungsfreiheit über sein Gut weggefallen waren. Auch noch nach Errichtung des Testaments besprach sich der Erblasser mit seinen beiden Schwestern über die Erbfolge. Er äußerte sich stets in dem Sinne, es komme ihm darauf an, daß die leiblichen ehelichen Söhne Dris. J* H* nach den Vorerbinnen in den Besitz und Genuß des Gutes St* gelangen sollten. Ferner meinte er in solchen Gesprächen, er habe deshalb den zweiten (noch nicht geborenen) Sohn des Dr. H* substituiert, weil er der Überzeugung sei, daß es wirtschaftlich besser sei, wenn die beiden Güter getrennt bewirtschaftet würden. Als der (auch im Testament F* H* genannte) Sohn Dris. J* H*, J* F* H*, am * 1965 gestorben war, war es für Dr. J* H* zur Gewißheit geworden, daß nun auch seine Linie im Mannesstamm aussterben würde. Er trat deshalb bald dem Gedanken näher, den Sohn seiner Tochter M* aus der Ehe mit Dr. A*, M* zu adoptieren. Im Vordergrund stand für ihn das Bestreben, einen männlichen Erben des Namens H* zu haben. Als es in der Folge zwischen Dr. J* und den drei Vorerbinnen wegen der Löschung des Substitutionsbandes im Grundbuch der zum Nachlaß nach F* H* gehörigen Liegenschaften zu Auseinandersetzungen gekommen war, erklärte Dr. J* H* seinen Cousinen nicht bloß mündlich, sondern auch schriftlich (so vor allem in seinem Schreiben an M* H* vom 11. Juni 1970), er habe sich niemals mit dem Gedanken getragen, durch die Adoption seines Enkels die Anwartschaft seiner Linie auf das Gut St* aufrechtzuerhalten. Nicht bloß F* H*, sondern auch Dr. J* H* zeigten sich über die Aufhebung der Familienfideikommisse erleichtert, weil nach dem Tod seines Sohnes nicht sein Enkel, sondern ein entfernter Verwandter als Anwärter auf das Familienfideikommiss zum Zuge gekommen wäre.

In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter aus, bei der Auslegung von letztwilligen Erklärungen sei auf den Willen des Erblassers Bedacht zu nehmen; die Auslegung habe sich am Testament zu orientieren, also am Grundsatz, den Bestimmungen des Testamentes, soweit damit nicht den logischen Denkgesetzen Abbruch getan wird, zur Wirksamkeit zu verhelfen. Im Zweifelsfall müsse daher der wahre erblasserische Wille erforscht werden, wobei es auf die Verhältnisse zur Zeit der Errichtung der letztwilligen Erklärung ankomme. Die Dartuung des Willens des Erblassers sei auch durch die Aussage von Zeugen möglich. Der Bewußtseinsinhalt F* H* sei im vorliegenden Fall durch Zeugenaussagen bewiesen. Der Erblasser habe sich nicht nur mit seinen beiden Schwestern über die Motive, die ihn zur letztwilligen Anordnung veranlaßt haben, besprochen, er habe vor allem mit seinem vertrauten Rechtsbeistand Dr. Albert Schueller seine Absichten und die damit verbundenen Folgen für die Erbfolgeordnung ausdiskutiert. Er habe wiederholt erklärt, er lehne eine durch Adoption vermittelte Erfolge ab, wobei er die Annahme an Kindesstatt als eine „unechte Angelegenheit“ abtat. Wie gering der Erblasser das Rechtsinstitut der Adoption schätzte, erhelle auch aus dem Entwurf Beilage. /3, in welchem ausdrücklich vorgesehen war, daß durch Adoption begründete Verwandfschaft Erbansprüche nicht begründen könne. Der Erblasser sei ganz allgemein gegen eine Nachfolge von Wahlkindern eingestellt gewesen. Es sei somit durch den Zeugenbeweis unzweifelhaft dargetan, daß der Erblasser im Zeitpunkt der Errichtung seines Testamentes die Möglichkeit der Nachfolge durch ein Wahlkind nicht bedacht und auch nicht gewollt habe. Wille des Erblassers sei es gewesen, den Vorerben zunächst den schon lebenden leiblichen ehelichen Sohn Dr. J* H*, J* F* zum Nacherben zu bestimmen, sollte aber Dr. J* H* noch einen weiteren ehelichen Sohn, ganz gleichgültig aus welcher Ehe auch immer geboren werden, so würde dieser Sohn zum Zuge kommen. Der Erblasser habe aber für den Fall, daß der nun einmal Substitutionsberechtigte (also entweder J* F* oder der zweite Sohn) noch vor einem der Vorerben versterben sollte, ausdrücklich angeordnet, daß die Vorerben dann frei verfügungsberechtigt sein sollten. Der Bewußtseinsinhalt des Erblassers, der ihn zu dieser Substitutionsanordnung motiviert habe und damit sein testamentarischer Wille stehe unzweifelhaft fest. Es sei der Wille des Erblassers gewesen, daß als Nacherbe zunächst ein zweiter leiblicher ehelicher Sohn Dris. J* H*, in zweiter Linie der damals schon geborene Sohn J* F* als Nacherbe zum Zuge kommen sollte. Da Dr. J* H* kein zweiter ehelicher Sohn geboren wurde und sein erstgeborener Sohn J* F* am * 1965, also noch vor dem Tod der F* H* (* 1971) starb, sei in Auslegung in favorem testamenti die weitere vom Erblasser ausdrücklich getroffene Anordnung, daß diesfalls die Vorerben in ihrer Verfügungsmacht nicht mehr beschränkt sein sollten, in Wirksamkeit getreten. Wäre es zweifelhaft, was der Erblasser mit der in Frage stehenden Wendung gemeint habe, so müsse sie ohnehin so interpretiert werden, daß die Freiheit der Erben über das Eigentum zu verfügen, am wenigsten beschränkt werde (§ 614 ABGB). Auch dies führe zu dem Ergebnis, daß der Kläger nicht Substitut sei. Einer hypothetischen Auslegung des Testaments um den Willen des Erblassers zu erforschen, bedürfe es nicht, weil die letztwillige Erklärung ohnehin in ihrer Gesamtheit aufrecht erhalten und dem Willen des Erblassers Rechnung getragen werde. Festgestellt sei, daß der Erblasser dem Rechtsinstitut der Adoption abhold und keineswegs gewillt war, eine Erbfolge, die durch Annahme an Kindesstatt begründet wird, gelten zu lassen. Es dürfe nicht übersehen werden, daß derjenige, der die Adoption als etwas Unechtes ansieht, Wahlkinder nicht als zur Erbfolge berufene Deszendenz ansieht. Der Erblasser spreche in seiner Verfügung auch ausdrücklich von einem Sohn, während die Verwandtschaft des Klägers zu seinem leiblichen Großvater auf weiblicher Deszendenz beruhe. Auf die Stiftsbriefe sei nicht Bedacht zu nehmen gewesen, weil sie jeglicher rechtlicher Wirksamkeit entkleidet wurden und feststehe, daß sich der Erblasser hieran nicht mehr gebunden gefühlt habe. Der Kläger sei mithin nach dem Willen des Erblassers der im Testament vom 14. Juni 1942 niedergelegt sei, nicht zum Substituten und nach der Ehefrau und nach den beiden Schwestern des Erblassers berufen, sodaß seiner Erbschaftsklage kein Erfolg habe beschieden sein können.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers keine Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000.-- übersteige. Das Berufungsgericht übernahm die Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils insbesondere in der Richtung, daß der Erblasser seine Gedanken über die Erbfolge in einem Entwurf (Beilage ./3) niedergelegt habe, daß für ihn maßgeblich gewesen sei, daß der eingesetzte Nacherbe ein ehelicher Sohn seines weitschichtigen Vetters Dr. J* H* sei, daß er sich stets in dem Sinn geäußert habe, es käme ihm darauf an, daß die leiblichen ehelichen Söhne Dris. J* H* den Vorerbinnen nachfolgten, daß der Erblasser dem Gedanken einer Adoption ablehnend gegenübergestanden sei, daß andererseits aber bei Abfassung der strittigen Nacherbeneinsetzung an eine mögliche Wahlvaterschaft des Dr. J* H* überhaupt nicht gedacht und der Erblasser für diesen Fall auch keinen konkreten letzten Willen gehabt habe. Andererseits sei es aber im Zeitpunkt der Abfassung des Testamentes sein Wille gewesen, daß ein leiblicher Sohn Dris. J* H* zum Erbe gelange.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, daß dem Klagebegehren schon deshalb kein Erfolg beschieden sein könne, weil das Urteilsbegehren nicht dem notwendigen Inhalt einer Erbschaftsklage entspreche. Mit ihr müsse die Herausgabe des gesamten Substitutionsvermögens oder einer Quote desselben begehrt werden; nur ein derartiges Begehren würde einer Gesamtrechtsnachfolge in die Aktiven und Passiven des Substitutionsvermögens entsprechen. Vorliegendenfalls werde aber nur die Herausgabe einzelner Aktiven des Substitutionsvermögens begehrt. Darüber hinaus sei dem Kläger aber ohnehin der Beweis, daß er als Nacherbe berufen sei, mißlungen. Es könnte zwar ein sich mit dem allgemeinen Wortsinn des Testaments nicht deckende hypothetischer Wille des Erblassers beachtlich sein, dazu hätte aber der Kläger Tatsachen erweisen müssen, aus denen sich ein überzeugender Schluß ergeben würde, daß der Erblasser den Kläger, hätte er die Möglichkeit seiner Adoption durch seinen mütterlichen Großvater vorausgesehen, zum Nacherben berufen hätte. Dieser Beweis sei dem Kläger nicht gelungen, weil es zumindest zweifelhaft bleibe, ob der Erblasser einen an Kindesstatt angenommenen Enkel seines Vetters einem leiblichen Sohn als berufenen Nacherben gleichgestellt hätte.

Demzufolge erweise sich aber die Berufung als nicht begründet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren Folge gegeben werde, in eventu es aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wird darin erblickt, daß die Vorinstanzen zu Unrecht den Aussagen der M* H* und des Dr. Schueller gefolgt seien; zu den Einwendungen der Berufung sei mit dem Hinweis auf die Unbedenklichkeit der Aussage der Zeugin M* H* Stellung genommen worden, obwohl in der Berufung Gesichtspunkte aufgezeigt worden seien, welche gegen die Glaubwürdigkeit dieser Zeugin sprechen. Damit wird aber der unzulässige Versuch unternommen, im Revisionsverfahren die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen zu bekämpfen. Auch mit der Rüge, daß sich das Berufungsgericht mit bestimmten Verfahrensergebnissen, die eine andere Würdigung von Zeugenaussagen ermöglicht hätten, nicht auseinandergesetzt habe, wird nur die Beweiswürdigung bekämpft, nicht aber eine Mangelhaftigkeit des berufungsgerichtlichen Verfahrens aufgezeigt (ÖRZ 1937, 148; JBl 1956, 52). Im übrigen hat das Berufungsgericht aber ohnehin dargelegt, daß die Aussage der M* H* glaubwürdig sei, weil sie mit den übrigen Verfahrensergebnissen, insbesondere dem Inhalt vorgelegter Urkunden, übereinstimme. Es ist auch nicht aktenwidrig, wenn die Tatsacheninstanzen zum Ergebnis gelangten, daß der Erblasser seine Gedanken über die Ordnung der Erbfolge im Testamentsentwurf (Beilage ./3) niedergelegt habe. Diese Feststellung wurde vom Berufungsgericht darauf gegründet, daß der Testamentsvollstrecker am 23. September 1939 an den Erblasser ein Schreiben gerichtet habe, mit dem er ihm unter Bezugnahme auf ein Ferngespräch einen Entwurf für ein Testament übermittelte. Der Inhalt des Antwortschreibens und des Testamentsentwurfs erlaubten nach Ansicht des Berufungsgerichts den Schluß, daß das Schriftstück Beilage ./3 am 23. September 1939 im Sinne eines am Vortag stattgefundenen Ferngesprächs übersendet worden sei. Das Berufungsgericht hat weiter den Schluß gezogen, daß dieses Schriftstück nicht eigene Gedanken des Urkundenverfassers, sondern ausschließlich mitgeteilte Vorstellungen des Erblassers wiedergebe. Wenn in der Revision diese Annahmen und Schlußfolgerungen des Berufungsgerichtes bekämpft werden, so wird damit keine Aktenwidrigkeit, also eine Diskrepanz zum Inhalt der Prozeßakten, ein Übertragungsirrtum, der aus den Akten selbst behoben werden kann, aufgezeigt, sondern das Ergebnis von Schlußfolgerungen des Berufungsgerichtes und damit wieder die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz bekämpft (vgl. Fasching, Kommentar IV 318 und die dort zitierten Entscheidungen).

Ein Feststellungsmangel wird darin erblickt, daß die Untergerichte den Inhalt des Stiftsbriefes vom 31. März 1746 nicht festgestellt hätten, wonach auch männliche Erben von Töchtern aus der S* Linie unter gewissen Voraussetzungen erbberechtigt sein sollten. Nun hat der Erblasser aber seinen letzten Willen autonom und unabhängig von den im Stiftsbrief verfügten Bindungen erklärt, sodaß es auf dessen Inhalt im einzelnen nicht ankommt. Zur Behauptung des Rechtsmittelwerbers, Dr. J* H* sei eine „starke Persönlichkeit“ gewesen, hat das Berufungsgericht ohnehin Stellung bezogen und Feststellungen in dieser Richtung zu Recht abgelehnt, weil sich hieraus keine entscheidenden Gesichtspunkte für die Ermittlung des Inhalts des letzten Willens des Erblassers gewinnen lassen.

Das Schwergewicht der Revision liegt in der Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung. Der Revisionswerber nimmt zunächst gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes Stellung, das Klagebegehren sei im vorliegenden Fall verfehlt, weil es auf die Abtretung eines ideelen Teils des Nachlasses, nicht aber einzelner Nachlaßgegenstände hätte gerichtet werden müssen. Diese Frage kann aber dahingestellt bleiben, weil dem Begehren ohnehin aus anderen Gründen der Erfolg versagt bleiben muß. Der Revisionswerber erkennt richtig, daß sein Begehren von der Frage abhängt, wie die Substitutionsanordnung des Erblassers auszulegen ist. Im Hinblick auf die Darlegungen in der Revisionsschrift ist zunächst aber zu prüfen, in welche Richtung das Revisionsgericht die Entscheidung der Untergerichte über die Auslegung des letzten Willens zu überprüfen vermag. Auszugehen ist zunächst davon, daß die Erklärung des letzten Willens zu überprüfen vermag. Auszugehen ist zunächst davon, dass die Erklärung des letzten Willens nach Lehre und Rechtsprechung den für Willenserklärungen bei Rechtsgeschäften überhaupt geltenden Regeln unterliegt (vgl. Unger, Das Österr. Erbrecht 55, Stubenrauch, Kommentar 760; Krasnopolski, österr. Erbrecht 120; Ehrenzweig, System2 II 2 418; Weiß in Klang, Kommentar2 III 221; SZ 25/203, SZ 38/221; 5 Ob 618/76; und 2 Ob 508/77). Es ist also der wahre Wille des Erblassers zu erforschen. Dabei stellt die letztwillige Anordnung nicht die einzige Quelle der Auslegung dar, es sind auch außerhalb dieser Anordnung liegende Umstände aller Art, sonstige mündliche oder schriftliche Äußerungen sowie ausdrückliche oder konkludente Erklärungen des Erblassers zur Auslegung heranzuziehen (Koziol-Welser, Grundriß3 229; JBl 1965, 264). Allerdings muß diese Auslegung in der letztwilligen Verfügung irgendeinen, wenn auch noch so geringen Anhaltspunkt finden, sie darf dem in der Verfügung unzweideutig ausgedrückten Willen des Erblassers nicht zuwiderlaufen (SZ 25/203; SZ 38/221; 6 Ob 21/64 u.a.). Was der Erblasser bei Errichtung der Urkunde gewollt hat, ist aber eine der Vergangenheit angehörige Tatsache. Der Oberste Gerichtshof hat nun bereits wiederholt ausgesprochen, daß die nicht bloß aus dem Inhalt der letztwilligen Verfügung, sondern auch aus sonstigen Beweismitteln gewonnene Feststellung des Bewußtseinsinhaltes des Erblassers zur Zeit, als er die Verfügung getroffen hat, eine Feststellung tatsächlicher Art darstellt, welche im Revisionsverfahren im allgemeinen nicht mehr bekämpft werden kann (vgl. Weiß in Klang a.a.O. 226; SZ 25/85 und 203; SZ 38/221; EvBl 1967/152; 6 Ob 21/64; 4 Ob 546/73; 5 Ob 618/76). Feststellungen über den Inhalt von letztwilligen Verfügungen, die nicht nur auf Grund des Urkundeninhalts, sondern auch auf Grund anderer Beweisergebnisse getroffen werden, sind nur dann revisibel, wenn sie sich mit den Regeln der Sprache, mit allgemeinen Erkenntnisgrundsätzen oder mit gesetzlichen Auslegungsregeln in Widerspruch setzen (Klang a.a.O. 222; Fasching IV 329; EvBl 1971/34; NZ 1973 187; 1 Ob 14/73; 5 Ob 618/76).

Der Erstrichter hat nun festgestellt, es sei für den Erblasser maßgeblich gewesen, daß der eingesetzte Nacherbe ein ehelicher Sohn seines weitschichtigen Vetters Dr. J* H* sei, er habe sich stets in dem Sinn geäußert, es komme ihm darauf an, daß ein leiblicher ehelicher Sohn Dris. H* in den Besitz und Genuß des Gutes St* kommen solle. Der Erstrichter führte weiters aus, an den Fall einer Annahme an Kindesstatt habe der Erblasser nicht gedacht. Sein Wille erhelle aber aus dem Testamentsentwurf Beilage ./3, wonach eine durch Adoption begründete Verwandtschaft Erbansprüche nicht begründen könne; ganz allgemein sei der Erblasser gegen eine Nachfolge von Wahlkindern eingestellt gewesen. Diese zur Frage des Willens des Erblassers getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht zur Gänze übernommen. An sie ist auch der Oberste Gerichtshof bei Erledigung der Rechtsrüge gebunden, da die eben dargestellten Voraussetzungen für die ausnahmsweise Überprüfbarkeit der Feststellungen der Tatsacheninstanzen hier nicht vorliegen.

Wie bereits ausgeführt, findet die Auslegung der letztwilligen Verfügung ihre Grenze darin, daß einerseits eine noch so deutlich erwiesene Absicht des Erblassers unbeachtlich ist, wenn sie durch den Wortlaut der letztwilligen Verfügung nicht gedeckt wird, andererseits aber der Wortlaut nach dem Willen des Erblassers beurteilt werden muß (1 Ob 298/75). Daß das Verständnis der letztwilligen Verfügung in Sinne der Auffassung des Klägers schon vom Wortlaut her geradezu ausgeschlossen wäre, kann nicht gesagt werden. Der Erblasser bezeichnete den nicht namentlich genannten Substituten mit den Worten: „Sollte mein Vetter einen zweiten Sohn bekommen“; die Verwendung des Wortes „bekommen“ spricht zwar entscheidend dafür, daß der Erblasser an die Geburt eines Sohnes dachte, schließt aber den Fall der Adoption nicht schlechthin aus. Nach dem festgestellten Sachverhalt lag es bei der Errichtung des letzten Willens außerhalb der Vorstellung des Erblassers, daß Dr. J* H* eine Person an Kindesstatt annehmen könnte. Der Erblasser hat demnach aber auch einen aktuellen Willen hinsichtlich der Berufung von Adoptivkindern nicht gebildet. Ist aber ein wirklicher Wille des Erblassers nicht zu ermitteln, weil der eingetretene Fall von ihm nicht bedacht wurde, so greift die hypothetische Auslegung Platz. Ihre Aufgabe ist es zu ermitteln, was der Erblasser gewollt hätte, wenn er zur Zeit der Errichtung der letztwilligen Erklärung vorausschauend die Lage bedacht hätte, wie sie sich in der Folge darstellte (Weiß in Klang a.a.O. 226). Der in der Folge aufgetretene, vom Erblasser nicht bedachte Fall ist aber in seinem Geiste und seinen Intentionen gemäß zu regeln. Diesbezüglich ist nun auf die negative Einstellung des Erblassers zu Adoptionen überhaupt hinzuweisen, sowie weiters darauf, daß es der Erblasser selbst ablehnte, ein Kind zu adoptieren, um damit die erbrechtliche Nachfolge sicherzustellen. Selbst wenn man aber den Standpunkt vertreten wollte, der Erblasser könnte wohl in der Adoption eines fremden Kindes, nicht aber des Enkelkindes seines Vetters eine „unechte Angelegenheit“ erblickt haben, wäre doch im Ergebnis für den Standpunkt des Klägers nichts gewonnen. Im strittigen Testament vom 14. Juni 1942 sind nämlich die Töchter Dris. J* H* oder deren Nachkommen nicht bedacht worden. Der Erblasser ist in der endgültigen Fassung seines Testamentes hievon abgekommen und hat eindeutig seinen Willen bekundet, die Töchter seines Vetters, wiewohl sie im Zeitpunkt der Abfassung der letztwilligen Erklärung schon lebten oder deren Nachkommen nicht als Substituten vorzusehen. Wäre es in der Absicht des Erblassers gelegen, die männlichen Nachkommen der Töchter Dris. J* H*, also dessen Enkel zu berücksichtigen, hätte er dies ohne Zweifel zum Ausdruck gebracht. Dann entspräche es aber auch nicht seinem hypothetischen Willen, Söhne der Töchter nur deshalb zu berücksichtigen, weil ihnen durch Adoption rechtlich im Verhältnis zum Wahlvater die Stellung eines ehelichen Kindes zukommt. Aus der letztwilligen Verfügung erhellt vielmehr der Wille des Erblassers, nur die agnatische Deszendenz Dris. J* H* zum Erbe zu berufen. Dies kommt deutlich in den Erklärungen des Erblassers zum Ausdruck, es komme ihm darauf an, daß ein leiblicher Sohn Dris. J* H* zum Erbe gelange. Da es bei der Auslegung der letzten Willenserklärung auf den Willen des Erblassers ankommt, muß es auch ohne Bedeutung bleiben, daß die Bevorzugung der Agnaten im Namensrecht des ABGB beseitigt wurde. Mit Recht haben die Vorinstanzen aber auch auf den Inhalt des Stiftsbriefes nicht Bedacht genommen, weil feststeht, daß sich der Erblasser an dessen Inhalt nicht mehr gebunden fühlte. Die Auslegung der letzten Willenserklärung ergibt somit, daß der Kläger den Vorerbinnen nicht als substituiert angesehen werden kann, sodaß seinem Klagebegehren der Erfolg versagt bleiben mußte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1977:0010OB00583.77.0607.000