OGH 4Ob321/77

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.03.1977

Kopf

SZ 50/47

Spruch

Der Inhaber einer Lizenz an einer Verbandmarke (§§ 62 ff. MSchG) ist jedenfalls dann zur Verfolgung von Markeneingriffen befugt, wenn er vom Verband ausdrücklich oder schlüssig dazu ermächtigt worden ist

Der einem Verbandsmitglied durch einen Markeneingriff entstandene Schaden ist gemäß § 67 MSchG (auch) ein Schaden des Verbandes, welcher ihn selbst geltend machen, seine Verfolgung aber auch einem anderen, insbesondere dem betroffenen Mitglied überlassen kann

Die durch den "Austria-Ski-Pool"-Vertrag bewirkte Wettbewerbsbeschränkung könnte nur ein Bagatellkartell im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 1 KartG begrunden; die Beschränkung des Rechtes zur Benützung einer Verbandsmarke auf die Verbandsmitglieder ist keine Kartellvereinbarung

Schon die - wenn auch bedingte - Entgegennahme von Bestellungen auf Waren, die mit einer bestimmten Marke versehen werden sollen, ist eine "Benützung" dieser Marke "im geschäftlichen Verkehr"

OGH 29. März 1977, 4 Ob 321/77 (OLG Innsbruck 5 R 270/76; LG Innsbruck 26 Cg 442/73)

Begründung

Der Verein "Austria Ski Pool" ist seit 16. Dezember 1972 Inhaber einer einen stilisierten Adler darstellenden Bildmarke ("Adlermarke") und verwendet diese Marke als Verbandmarke.

Die klagende Partei behauptet, sie habe vom Austria Ski Pool die Lizenz zur ausschließlichen Verwendung der Adlermarke für die von ihr erzeugten Skistöcke und Skihandschuhe erhalten. Die beklagte Partei gebrauche diese Marke mißbräuchlich für die von ihr vertriebenen Handschuhe, die den von der klagenden Partei angebotenen Produkten sklavisch nachgemacht seien und zu einem Preis angeboten würden, der unter dem von der klagenden Partei festgesetzten Verkaufspreis liege. Durch das Vorgehen der beklagten Partei sei bereits eine wesentliche Beeinträchtigung der geschäftlichen Interessen der Klägerin entstanden. Da die klagende Partei die mißbräuchliche Verwendung der Adlermarke durch die beklagte Partei als eine besondere Kränkung empfinde, begehre sie als Vergütung für diese Kränkung und die durch das Verhalten der beklagten Partei eingetretenen persönlichen Nachteile den Zuspruch eines Betrages von 15 000 S. Überdies begehrt die klagende Partei vom Beklagten die Unterlassung der Benützung der Adlermarke oder eines damit verwechslungsfähig ähnlichen Zeichens für die von ihm angebotenen und vertriebenen Handschuhe, sowie die Ermächtigung zur Veröffentlichung des Urteilsspruches.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Der Austria Ski Pool habe die Adlermarke nur für Bekleidungsstücke registrieren lassen; ein Markenschutz sei daher nicht gegeben. Die Klägerin habe vom Austria Ski Pool für die von ihr erzeugten Handschuhe auch keine ausschließliche Lizenz zur Verwendung der Adlermarke erhalten. Als einfache Lizenznehmerin fehle der Klägerin aber die Berechtigung, eine Markenverletzung geltend zu machen. Im übrigen handle es sich beim Austria Ski Pool um ein Kartell, das bisher in das Kartellregister nicht eingetragen worden sei. Die Vereinbarungen zwischen der klagenden Partei und dem Austria Ski Pool seien daher ungültig. Der Beklagte habe überdies nie mit der Adlermarke versehene Handschuhe erzeugt oder vertrieben. Dr. L, der als Generalsekretär den Austria Ski Pool nach außen vertrete, habe der beklagten Partei ausdrücklich erlaubt, Handschuhe mit der Adlermarke unter der Voraussetzung anzubieten, daß die Berechtigung zur Führung dieser Verbandsmarke in der Folge erteilt werde. Da der Verkauf von Handschuhen für die Wintersaison naturgemäß bereits im Frühjahr einsetze, habe die beklagte Partei von einigen Firmen Bestellungen auf Handschuhe mit der Adlermarke entgegengenommen, jedoch unter der ausdrücklichen Bedingung, daß ihr der Gebrauch der Adlermarke durch den Austria Ski Pool gestattet werde. In der Folge seien die Kunden informiert worden, daß die bedingt entgegengenommenen Bestellungen im Hinblick auf die fehlende Genehmigung der Verwendung der Adlermarke durch den Austria Ski Pool von der beklagten Partei nicht ausgeführt werden könnten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging von folgendem Sachverhalt aus:

Im Spätherbst 1971 wurde der Austria Ski Pool gegrundet und Dr. Klaus L zu seinem Generalsekretär bzw. Geschäftsführer bestellt. Der Austria Ski Pool ist ein Verein, dessen Tätigkeit nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, sondern gemeinnützige Zwecke verfolgt. Die Vereinsmittel dienen der Förderung des österreichischen Schisports, vor allem dem Rennsport. Der Verein besteht aus ordentlichen und u.

a. auch aus einer grundsätzlich unbegrenzten Anzahl von außerordentlichen Mitgliedern. Diese erwerben mit der Aufnahme das Recht zur Ausstattung des österreichischen Schirennteams mit ihren offiziell zugelassenen Produkten. Vor allem aber erwerben die außerordentlichen Mitglieder die Befugnis, das Zeichen des Vereines in ihrer Werbung zu verwenden und auf ihren Produkten zu führen.

Zur besonderen Kennzeichnung der Tätigkeit des Pools ist der Verein berechtigt, die Registrierung von Markenrechten zu erwirken. Tatsächlich hat der Verein mit Beginn 18. Dezember 1972 als Markeninhaber das Recht zur Führung einer bestimmten Verbandsmarke erwirkt, die einen stilisierten Adler darstellt (Adlermarke). Der Vereinsvorstand stimmte am 14. Dezember 1972 der Aufnahme der Klägerin als Ausrüsterin der Schinationalmannschaft für Schihandschuhe zu. Der Jahresbeitrag wurde mit 30 000 S zuzüglich der nötigen Ausstattung für die einzelnen Kader festgesetzt. Damit erwarb die Klägerin auch das Recht zur Benützung der Verbandsmarke und außerdem die Möglichkeit der Werbung innerhalb der Regeln der FIS. Die Klägerin erhielt insbesondere das Recht, auf den von ihr erzeugten Handschuhen den stilisierten Adler als Verbandsmarke des Pools anzubringen.

Der Beklagte erzeugte bis 1965 selbst Handschuhe. Seither werden ihm die für sein Innsbrucker Handschuhgeschäft benötigten Handschuhe nach seinen Vorschlägen und Mustern von Fabriken geliefert. Der Beklagte interessierte sich im März 1973 um eine Aufnahme in den Austria Ski Pool. Er wandte sich an Dr. L, der ihm erklärte, der Pool brauche an sich eine zweite Handschuhfirma. Aus der Kollektion des Beklagten suchte Dr. L Muster heraus und erklärte, diese würden der Rennsportkommission vorgelegt. Am 9. März 1973 bewarb sich der Beklagte schriftlich um die Mitgliedschaft beim Pool und erklärte, er werde Muster zur Begutachtung durch die Rennsportkommission übermitteln. Nach den Satzungen des Pools sind Ansuchen um außerordentliche Mitgliedschaft nur dann zu behandeln, wenn die Rennsportkommission des ÖSV einen Bedarf nach Ergänzung, Erweiterung oder Veränderung der Zusammensetzung einer Produktgruppe geltend macht.

Die Vorstandssitzung des Pools, bei der über die Frage der Aufnahme des Beklagten zu entscheiden gewesen wäre, hätte im Juli 1973 stattfinden sollen. Am 27. Juli 1973 teilte Dr. L dem Beklagten mit, das Aufnahmeansuchen und die Warenmuster seien der Rennsportkommission vorgelegt worden; man habe die Muster für sportlich geeignet befunden, den Bedarf bejaht und daher den Antrag an den Poolvorstand weitergeleitet. Am 23. Mai 1973 habe den Pool ein Schreiben der Klägerin erreicht, worin auf Streitigkeiten mit dem Beklagten hingewiesen wurde. Der Pool habe der Klägerin gegenüber die Erklärung abgegeben, daß sie im Mai 1973 die einzige Firma gewesen sei, die das Recht gehabt habe, die Verbandsmarke auf ihren Schihandschuhen und in der Werbung zu verwenden. Der Poolbeirat habe mit Rücksicht auf diesen Streit in einer am 20. Juni 1973 durchgeführten Sitzung beschlossen, das Aufnahmeansuchen des Beklagten dem Vorstand derzeit nicht zu empfehlen, weshalb der Vorstand in der Sitzung vom 4. Juli 1973 einer Aufnahme des Beklagten nicht zugestimmt habe.

Bei den ersten Besprechungen im März 1973 hatte Dr. L dem Beklagten gesagt, er dürfe die Verbandsmarke nicht verwenden, bevor er nicht aufgenommen worden sei; es sei nichts dagegen einzuwenden, wenn der Beklagte seine Waren anbiete und sage, er könne seine Handschuhe mit der Verbandsmarke erst dann an seine Kunden liefern, wenn der Vorstand des Pools eine entsprechende positive Entscheidung über die Aufnahme des Beklagten getroffen habe; der Beklagte könne daher lediglich sagen, seine Handschuhe würden bei entsprechender positiver Erledigung durch den Vorstand des Pools auch mit der Verbandsmarke ausgeliefert werden können.

Die Bestellungen durch die Händler beginnen erfahrungsgemäß bereits im Frühjahr eines jeden Jahres für den kommenden Winter. Der Beklagte wies im Frühjahr 1973 seine Vertreter an, bei den Kunden die normale Kollektion vorzulegen und zu sagen, daß bestimmte Handschuhe nach Aufnahme des Beklagten in den Pool auch mit der Verbandsmarke geliefert werden könnten. Bestellungen von Kunden, die sich für Muster mit der Adlermarke entschieden, seien in ein eigenes Bestellbuch aufzunehmen. Diese Bestellungen sollten den Vermerk tragen, daß der Auftrag von seiten des Beklagten unter Vorbehalt entgegengenommen werde, nämlich unter dem Vorbehalt, daß die Ware bei Aufnahme des Beklagten in den Pool mit der Verbandsmarke versehen geliefert würde. Eine Reihe von Kunden bestellte daraufhin beim Beklagten bestimmte Handschuhe nur unter der Voraussetzung, daß sie von ihm mit der Verbandsmarke versehen werden, falls der Beklagte in den Pool aufgenommen würde. Eine Lieferzusage bezüglich solcher Handschuhe erfolgte nicht; im Gegensatz zu den übrigen Bestellungen erfolgten hier auch keine Orderbestätigungen an die Kunden. Der Beklagte ließ durch seine Vertreter den Kunden mitteilen, daß sich der Preis für die Handschuhe erhöhen werde, wenn sie mit der Adlermarke versehen werden könnten und dürften. So kostete der Handschuh mit der Artikelnummer 233 an sich 218 S, mit der Verbandsmarke hätte er als Artikel Nr. 233 A a 264 S gekostet. Auch die übrigen Handschuhe lagen etwa in diesem Preisbereich. Der Beklagte stellte Handschuhe mit der Verbandsmarke nicht her, auch keine Muster davon. Auch die Kunden des Beklagten haben derartige Muster nie gesehen. Die Preise für die Handschuhe entsprachen der Kalkulation des Beklagten.

Als der Beklagte im Juli 1973 erfahren hatte, daß seine Aufnahme in den Austria Ski Pool nicht möglich sei, verständigte er mit einem Rundschreiben alle jene Kunden, die bei ihm Handschuhe mit der Adlermarke unter Vorbehalt gekauft bzw. bestellt hatten. Er teilte darin mit, daß er nicht liefern könne.

Als die Vertreter der Klägerin im Frühjahr 1973 ihre Kunden bereisten, wurde ihnen wiederholt erklärt, man habe bereits beim Beklagten bestellt, die vom Beklagten angebotenen Handschuhe seien um etwa 20 S billiger. Die Klägerin verkaufte im Jahre 1973 etwa 10 000 bis 14 000 Paar Handschuhe weniger als im Jahre 1972. Im Jahre 1974 hatte die Klägerin dann wieder eine Verkaufssteigerung um etwa 200%, obwohl im Spätherbst 1973 auf dem Handschuhsektor eine weitere Firma, nämlich die Firma R in den Pool aufgenommen worden war. Allerdings befand sich im Jahre 1973 auch die Firma H auf dem Markt,die ohne Berechtigung Handschuhe mit dem Poolzeichen verkaufte. Die Klägerin führte gegen diese Firma einen Prozeß, der verglichen wurde.

Bereits im Feber 1973 äußerte die klagende Partei dem Pool gegenüber den Verdacht, daß der Beklagte das Pool-Abzeichen verwende. Rechtsanwalt Dr. K teilte am 7. März 1973 als Vertreter des Pools der Klägerin mit, er müsse genauere Einzelheiten verlangen. Die Klägerin erklärte daraufhin am 22. Mai 1973, sie habe ihrem Anwalt Klagsauftrag erteilt. In einer am 9. Juli 1974 abgeführten Vorstandssitzung des Pools wurde die Klagsführung durch die Klägerin seitens des Pools gutgeheißen und auch ein Anschluß des Pools als Nebenintervenient genehmigt. Es wurde beschlossen, daß in Zukunft der Austria Ski Pool bei derartigen Streitigkeiten selbst als Kläger auftreten werde, daß sich der Pool aber im vorliegenden Fall damit begnüge, als Nebenintervenient beizutreten.

Seitens der beklagten Partei war ursprünglich daran gedacht, die Handschuhe mit der Adlermarke von einer finnischen Firma herstellen zu lassen. Eine Bestellung bzw. ein Auftrag ist allerdings nicht erfolgt. Auf der ISPO-Messe in München im Feber 1973 entdeckte Franz B im finnischen Pavillon in einer Koje der finnischen Firma Z einen Handschuh mit der Adlermarke. Ohne danach zu fragen, nahm B an, daß es sich um einen Handschuh des Beklagten handeln müsse. Der Beklagte hatte auf der erwähnten Messe einen eigenen Stand, es wurde dort aber kein Handschuh des Beklagten angeboten.

Im Sommer 1974 wurde der Klägerin von Hubert P, der als Großhändler die Artikel der klagenden Partei vertreibt, ein Handschuh zugesandt, der im Ötztal bei einem Händler gekauft worden war. Auch hier wurde vermutet, daß der Handschuh von einer finnischen Firma stamme und daß der Beklagte dahinterstecke. Eine Beweisführung in dieser Richtung war aber nicht möglich.

Bei der rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, daß die klagende Partei ein Alleinrecht zum Gebrauch der Adlermarke nie besessen habe. Inhaber der Marke sei immer der Austria Ski Pool gewesen. Dieser aber habe durch seinen Generalsekretär und Geschäftsführer der beklagten Partei zugestanden, ihren Kunden zu sagen, sie könne Handschuhe auch mit der Adlermarke liefern, wenn der Vorstand des Austria Ski Pool dem gestellten Aufnahmeansuchen stattgebe. Damit habe der Austria Ski Pool deutlich zu erkennengegeben, daß die beklagte Partei unter dem entsprechenden Vorbehalt auch Bestellungen von mit der Adlermarke versehenen Handschuhen entgegennehmen könne. Der Austria Ski Pool habe damit von seinen Rechten als Markeninhaber Gebrauch gemacht. Da sich die beklagte Partei an die ihr vom Austria Ski Pool auferlegten Beschränkungen gehalten habe, könne von einer wettbewerbswidrigen Vorgangsweise gegenüber der klagenden Partei keine Rede sein, und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sklavischen Nachahmung der Produkte der klagenden Partei oder einer Preisunterschreitung im Ausmaß von etwa 20 S pro Handschuhpaar.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschied, 50 000 S übersteigt. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenkliches Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens. Bei der rechtlichen Beurteilung ging das Berufungsgericht davon aus, daß es sich bei der Adlermarke um eine Verbandsmarke handle. Der Grundsatz, daß der Inhaber einer Markenlizenz Verfetzungen des Markenrechtes im eigenen Namen zivilrechtlich verfolgen könne, gelte für Verbandsmarken nicht. Zur Erhebung von Ansprüchen wegen Verletzung einer Verbandsmarke sei vielmehr grundsätzlich der Verband berechtigt. Ob Verbandsmitglieder im eigenen Namen eine Unterlassungs- oder Schadenersatzklage wegen Verletzung der Verbandsmarke erheben könnten, hänge in erster Linie von der Satzung des Verbandes ab, die darüber jede beliebige Bestimmung treffen könne. Enthalte diese keine Bestimmung, so komme es darauf an, welche Stellung das Mitglied habe. Sei es ein dinglicher Lizenznehmer, könne es - wie auch der Verband - auf Unterlassung und Schadenersatz klagen; sei es obligatorischer Lizenznehmer, sei nur der Verband klageberechtigt. Im vorliegenden Fall hätten nach der Satzung die (außerordentlichen) Mitglieder - wie der Kläger - eine mißbräuchliche Benützung der Verbandsmarke durch Dritte dem Generalsekretär mitzuteilen, worauf der Verbandsvorstand über das weitere Vorgehen entscheide. Daraus folge, daß die Satzung eine Befugnis der (außerordentlichen) Mitglieder zur selbständigen Verfolgung von Markeneingriffen nicht vorsehe. Daß das Verfolgungsrecht hinsichtlich des behaupteten Markeneingriffes vom Verband der klagenden Partei abgetreten worden sei, sei weder behauptet noch festgestellt worden. Die vom Vorstand des Verbandes beschlossene Billigung der Prozeßführung durch die klagende Partei sei dafür nicht ausreichend. Der klagenden Partei fehle somit die Klagelegitimation. Das Erstgericht habe daher im Ergebnis mit Recht den Klagsanspruch verneint.

Der Auffassung des Erstgerichtes, der Beklagte habe die Adlermarke nicht benützt, könne allerdings nicht beigetreten werden, weil die - wenn auch bedingte - Entgegennahme von Bestellungen auf Handschuhe mit der Adlermarke bereits als Benützung dieser Marke beurteilt werden müsse. Die Erlaubnis des Geschäftsführers des Austria Ski Pools zur Information der Kunden des Beklagten dahin, daß nach positiver Entscheidung über die Aufnahme auch der Beklagte Handschuhe mit der Adlermarke liefern könne, decke eine Entgegennahme solcher Bestellungen nicht. Es sei bei dieser Sachlage nicht mehr wesentlich, ob der Geschäftsführer überhaupt befugt war, dem Beklagten Gebrauchsrechte an der Verbandmarke einzuräumen, und wie weit ein allfälliger Mangel der Vertretungsmacht des Geschäftsführers dem Beklagten bekannt war. Auf § 1 UWG könnten die erhobenen Ansprüche nicht gestützt werden, weil eine Sittenwidrigkeit anderer Art als der Eingriff in das Markenrecht nicht festgestellt sei.

Schließlich sei auch der Einwand des Beklagten, der Austria Ski Pool sei ein verbotenes Kartell, nicht stichhältig. Der Austria Ski Pool sei zur Förderung des österreichischen Skisportes, insbesondere des Rennsportes, geschaffen worden. Die außerordentlichen Mitglieder erhielten neben dem Recht zur Verwendung der Verbandsmarke auch das Recht, das österreichische Skirennteam mit ihren offiziell zugelassenen Produkten auszurüsten. Da die Versorgung des österreichischen Skirennteams aber ohne Zweifel weniger als 5% der Versorgung des gesamten inländischen Bedarf es mit gleichartigen Waren ausmache, handle es sich höchstens um ein Bagatellkartell gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 KartG. Solche Kartelle seien zivilrechtlich stets gültig und könnten schon vor der Eintragung in das Kartellregister straflos durchgeführt werden. Es sei daher nicht notwendig zu prüfen, ob tatsächlich ein Kartellvertrag vorliege.

Infolge Revision der Klägerin hob der Oberste Gerichtshof die Urteile der Untergerichte auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Aus der Begründung:

Die klagende Partei wendet sich mit Recht dagegen, daß ihre Aktivlegitimation zur Geltendmachung der erhobenen Ansprüche verneint wurde.

Eine Erörterung der Bedenken dagegen, das von der österreichischen Rechtsprechung anerkannte Recht des Inhabers einer Markenlizenz, Markeneingriffe zu verfolgen (Schönherr in ÖBl. 1963, 1; ÖBl. 1973, 90; SZ 23/143; SZ 17/87 u. a.), auch dann anzunehmen, wenn es sich um eine Verbandsmarke handelt, kann für den vorliegenden Fall entfallen, weil dieses Recht jedenfalls dann zu bejahen ist, wenn der Inhaber der Lizenz vom Verband, dem das Recht an der Verbandsmarke zusteht (§§ 62 ff. MSchG), ausdrücklich oder doch schlüssig zur Verfolgung des Markeneingriffes und der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt wurde vgl. Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[10] II, 417; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[4] I, 600 f.), wie dies im vorliegenden Fall zutrifft. Es wurde nämlich festgestellt, daß im vorliegenden Rechtsstreit die Klageführung durch die klagende Partei vom Vorstand des Austria Ski Pools in der Sitzung vom 9. Juli 1974 genehmigt wurde. Es wurde weder behauptet noch festgestellt, daß hiebei Inhalt und Gegenstand der Klage nicht bekannt gewesen wären. Diese enthält aber das Unterlassungsbegehren und das Schadenersatzbegehren sowie das Begehren um Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung. Damit hat der Vereinsvorstand eine Entscheidung darüber getroffen, wie gegen die ihm bekanntgegebene mißbräuchliche Verwendung der Marke durch einen Dritten vorgegangen werden soll. Eine solche Entscheidung obliegt ihm nach dem festgestellten Inhalt der Satzung. Da er in der Wahl der Art des Vorgehens und der Mittel, mit denen er gegen den Verletzer des Markenrechtes vorgehen will, frei ist, ist er nicht gehindert, ein Vorgehen in der Form zu beschließen, daß er den Inhaber der Lizenz ermächtigt, im eigenen Namen die sich aus dem Markeneingriff ergebenden Ansprüche zu verfolgen. Der angeführte Beschluß des Vorstandes kann aber zwanglos nur als eine solche Ermächtigung angesehen werden; warum er dafür - wie das Berufungsgericht meint - nicht ausreichen sollte, ist tatsächlich nicht ersichtlich. Daraus folgt aber, daß die Aktivlegitimation der klagenden Partei zu bejahen ist. Dies gilt entgegen der Auffassung der beklagten Partei auch hinsichtlich des erhobenen Ersatzanspruches: Der Einwand der beklagten Partei, daß es sich bei der Geltendmachung eines dem Inhaber der Markenlizenz entstandenen Schadens durch den Verband um eine unzulässige Liquidation eines Drittschadens handle, übersieht die Bestimmung des § 67 MSchG, wonach bei Verbandsmarken der Anspruch des Verbandes auf Entschädigung wegen unbefugter Benützung der Verbandsmarke auch den einem Mitglied erwachsenen Schaden umfaßt. Der dem Mitglied entstandene Schaden ist somit kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (auch) als Schaden des Verbandes zu behandeln, den er selbst geltend machen kann, dessen Verfolgung er aber auch einem anderen, insbesondere dem betroffenen Mitglied, überlassen kann (so auch Baumbach - Hefermehl a. a. O., 417 zur entsprechenden Bestimmung des § 22 dWZG).

Der weitere Einwand der beklagten Partei, der klagenden Partei fehle die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der erhobenen Ansprüche auch deshalb, weil es sich beim "Austria Ski Pool-Vertrag" zumindest hinsichtlich der nicht völlig freien Verleihung der Markenlizenz um ein unzulässiges Kartell handle, ist nicht stichhältig. Zutreffend hat schon das Berufungsgericht hervorgehoben, daß die Mitbewerber, die nicht als (außerordentliche) Mitglieder aufgenommen werden und denen das Recht zur Benützung der Verbandsmarke nicht eingeräumt wird, davon ausgeschlossen sind, das österreichische Skirennteam mit ihren offiziell zugelassenen Produkten auszurüsten. Daß die Versorgung des österreichischen Skirennteams nur einen Anteil von weniger als 5% der Vorsorgung des gesamten inländischen Bedarfes mit gleichartigen Waren ausmacht, kann ernstlich nicht bezweifelt werden. Die durch den Austria Ski Pool-Vertrag bewirkte Beschränkung des Wettbewerbs könnte daher nur als Bagatellkartell (§ 2 Abs. 1 Z. 1 KartG) gewertet werden, das zivilrechtlich verbindlich ist und auch durchgeführt werden kann, solange nicht eine ausdrückliche Untersagung erfolgte (§ 24 Abs. 3, § 29 Abs. 3 KartG; Schönherr - Dittrich, Kartell- und Preisrecht[3], Anm. 1 zu § 2). Daß der Inhaber einer Marke bestimmen kann, wem er ein Benützungsrecht einräumt, ist eine Folge des ihm zustehenden Alleinrechtes zum Gebrauch der Marke (§§ 3, 62 Abs. 3 MSchG). Die Beschränkung des Rechtes zur Benützung einer Verbandsmarke auf die Mitglieder des Verbandes entspricht dem Gesetz (§§ 62, 65 MSchG) und kann nicht als "Kartellvereinbarung" beurteilt werden.

Mit Recht verweist daher die klagende Partei darauf, daß im vorliegenden Fall entscheidend ist, ob der Austria Ski Pool die gegenständliche Verbandsmarke erwerben und deren Gebrauch der klagenden Partei überlassen konnte, und andererseits, ob die beklagte Partei diese Marke unbefugt gebrauchte. Da die Marke als Verbandsmarke für den Austria Ski Pool eingetragen und die klagende Partei (außerordentliches) Mitglied dieses Verbandes ist, ihr die Befugnis zur Benützung der Verbandsmarke eingeräumt und sie zur Verfolgung der aus dem behaupteten unbefugten Gebrauch der Marke durch die beklagte Partei abgeleiteten Ansprüche im eigenen Namen vom Verband ermächtigt wurde, ist es entscheidend, ob die beklagte Partei die Marke tatsächlich benützte und ob diese Benützung unbefugterweise erfolgte.

Dazu ist zunächst der Auffassung des Berufungsgerichtes beizutreten, daß bereits die - wenn auch bedingte - Entgegennahme von Bestellungen von Waren, die mit dieser Marke versehen sein sollten, eine Benützung der Marke bedeutete. Damit wurden bereits Waren unter Bezugnahme auf diese Marke unter Ausnützung ihrer Wirkung angeboten, so daß diese Marke "im geschäftlichen Verkehr" benützt wurde. Die beklagte Partei war dazu nur befugt, wenn es ihr vom Inhaber der Marke gestattet wurde. Dazu hat die beklagte Partei behauptet, daß ihr von Dr. L, der den Austria Ski Pool (auch) nach außen vertreten habe, diese Art der Verwendung der Marke erlaubt worden sei, während die klagende Partei vorbrachte, Dr. L sei dazu nicht berechtigt gewesen. Es wurde festgestellt, daß Dr. L dem Beklagten erklärte, es sei nichts dagegen einzuwenden, wenn der Beklagte seine Waren anbiete und sage, er könne Handschuhe mit der Verbandsmarke erst liefern, wenn der Vorstand des Ski Pools eine entsprechende positive Entscheidung über die Aufnahme des Beklagten getroffen habe. Diese Zusage deckt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes das festgestellte Verhalten des Beklagten, weil die bedingte Entgegennahme von Bestellungen der Sache nach nichts anderes ist als das von Dr. L erlaubte Anbieten der Ware mit dem Hinweis, daß sie erst dann mit der Verbandsmarke geliefert werden könne, wenn der Vorstand des Pools über das Aufnahmeansuchen positiv entschieden hat. Es ist daher zu prüfen, ob Dr. L diese Erlaubnis für den Verband verbindlich geben konnte, allenfalls ob dem Beklagten die mangelnde Vertretungsbefugnis des Dr. L bekannt war. Dazu ist aber darauf zu verweisen, daß der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch kein Verschulden des Handelnden voraussetzt, sondern ein objektiver Verstoß genügt, wenn Wiederholungsgefahr gegeben ist (Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht, 85 ff.). Das Vorliegen eines § 1 UWG zu unterstellenden Tatbestandes hat das Berufungsgericht mit Recht deswegen verneint, weil eine andere Sittenwidrigkeit als die unbefugte Verwendung der Marke durch den Beklagten nicht bewiesen ist (ÖBl. 1960, 34).

Da es zur Beurteilung der Frage, ob der Beklagte die Marke unbefugt benützte, noch der angeführten Ergänzung der Feststellungen bedarf, waren die Urteile der Untergerichte aufzuheben und dem Erstgericht eine