OGH

08.03.1977

5Ob510/77

Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung §9 Abs1;

Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung §10 Abs1;

Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung §10 Abs3;

Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung §10 Abs4;

Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung §11 Abs2;

Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung §12 Z4;

Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung §26;

SZ 50/38

Die (nach neuerer Auffassung nur für Verschulden eintretende) Haftung für unrichtige Angaben in der Erklärung nach § 10 Abs. 3 GmbHG trifft nur den Geschäftsführer, nicht die Gesellschafter

OGH 8. März 1977, 5 Ob 510/77 (HG Wien 1 R 158/76; BGHS 8 C 2726/74)

Die Beklagte und Willy R errichteten mit Notariatsakt vom 12. Juli 1972 die S-Lithographie Gesellschaft m. b. H., deren Geschäftsführer die beiden Gesellschafter sein sollten. Die Beklagte übernahm eine Stammeinlage von 50 000 S mit 100 000 S festgelegten Stammkapitals, wovon laut Gesellschaftsvertrag ein Viertel bar einzuzahlen war. Datiert mit 12. Juli 1972 wurde dem Registergericht von der Beklagten und Willy R eine Gesellschafterliste überreicht, in der auf die von der Beklagten übernommene Stammeinlage 12 500 S als bar eingezahlt aufschienen. Gleichzeitig gaben sie im Sinne des § 10 GmbHG die Erklärung ab, daß das Stammkapital der Gesellschaft im Betrage von 100 000 S zu einem Viertel, somit im Betrage von 25 000 S, bar einbezahlt sei und sich in ihrer freien Verfügung befinde. Die beiden Gesellschafter waren Treuhänder des Dipl.-Kfm. Dr. Karl S. Die S- Lithographie Gesellschaft m. b. H. wurde Komplementärin der Firma S Lithographie Gesellschaft m b. H. und Co. KG, und widmete dieser Kommanditgesellschaft als Einlage ihr Stammkapital von 100 000 S. Die Gesellschaft m. b. H. befindet sich derzeit in Liquidation.

Mit Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 11. März 1974 14 E 1676/74-1, wurde der klagenden Partei gegen die verpflichtete Partei S-Lithographie Gesellschaft m. b. H. in Liquidation auf Grund des vollstreckbaren Versäumungsurteiles des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 22. Mai 1973, 6 C 891/73, und des Beschlusses des Exekutionsgerichtes Wien vom 11. Juli 1973, 14 E 4760/73, zur Hereinbringung der aushaftenden Forderung von 12 326.06 S samt Anhang die Exekution durch Pfändung der der verpflichteten Partei gegen die nunmehrige Beklagte als Driftschuldnerin auf Grund des Gesellschaftsvertrages angeblich zustehenden Forderung von 37 500 S bewilligt und diese Forderung der klagenden Partei zur Einziehung überwiesen.

Mit der am 5. September 1974 eingebrachten Drittschuldnerklage begehrt die klagende Partei von der Beklagten zur ungeteilten Hand mit Willy R Zahlung von 12 316.06 S samt Anhang zufolge des überwiesenen Anspruches. Die Beklagte schulde der Gesellschaft drei Viertel der von ihr übernommenen Stammeinlage von 50 000 S, somit 37 500 S, die sie bisher nicht eingezahlt habe. Die klagende Partei erklärte ausdrücklich, ihren Anspruch nicht auf § 64 GmbHG zu stützen.

Die Beklagte wendete dagegen ein, daß sie schon vor Gründung der Firma S-Lithographie Gesellschaft m. b. H. die von ihr übernommene Einlage von 50 000 S voll einbezahlt habe.

Das Erstgericht wies mit einem gemäß § 399 ZPO ergangenen Urteil das Klagebegehren zur Gänze ab, da die überwiesene Forderung nicht zu Recht bestehe. Es stellte im wesentlichen fest: Der gesamte Betrag der Stammeinlage der S-Lithographie Gesellschaft m. b. H. von 100 000 S sei schon vor der Gründung dieser Gesellschaft von Dr. Karl S auf ein bei der Z-Sparkasse bestehendes, auf die Namen der beiden Gesellschafter lautendes, in ihrer Dispositionsbefugnis stehendes, später auf die S-Lithographie Gesellschaft m. b. H. umgeschriebenes Konto dadurch bar eingezahlt worden, daß Erläge über 65 000 S am 19. Mai 1972, 25 000 S am 27. Juni 1972 und 40 000 S am 11. Juli 1972 getätigt worden seien. Dr. Karl S habe dem vertragserrichtenden Notar auch gesagt, daß das Stammkapital schon eingezahlt sei. Die eingelegten Beträge seien zum Großteil schon vor der Protokollierung der S-Lithographie Gesellschaft m. b. H. für die Anschaffung von Materialien und für Lohnzahlungen verwendet worden. Am 12. Juli 1972 sei nur noch ein Betrag von 19 329.57 S vorhanden gewesen. Im Gesellschaftsvertrag der S-Lithographie Gesellschaft m. b. H. und Co. KG, den Dr. Karl S verfaßt habe, sei entgegen der tatsächlichen Einzahlung des vollen Stammkapitals erwähnt, daß das Stammkapital der Gesellschaft m. b. H. zu einem Viertel in barem eingezahlt sei, um die Gleichheit mit dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft m. b. H. zu wahren. Von den von Dr. Karl S einbezahlten 135 000 S seien 100 000 S auf das Konto Stammkapital der S-Lithographie Gesellschaft m. b. H., der Rest je zur Hälfte auf die Kapitalkonten der Beklagten und Willy R in der S-Lithographie Gesellschaft m. b. H. und Co. KG, deren Kommanditisten die beiden waren, gebucht worden. In der Bilanz zum 31. Dezember 1972 sei das Stammkapital als voll eingezahlt aufgeschienen, da keine entsprechende Aktivpost mit einer Forderung auf ausstehende Einlagen auf das Stammkapital enthalten gewesen sei. Auch in der Liquidationseröffnungsbilanz vom 30. April 1973 scheine das Stammkapital als voll einbezahlt auf. Dem Finanzamt für Körperschaften sei hingegen eine Eröffnungsbilanz vom 14. Juli 1972 vorgelegt worden, in der eine Restforderung von 75 000 S an die Gesellschafter aufgeschienen sei. Eine Rückzahlung der Einlagen an die Gesellschafter sei nicht erfolgt. Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß eine weitere offene Forderung der S-Lithographie Gesellschaft m. b. H. in Liquidation gegen die Beklagte als Gesellschafterin zu verneinen sei, weil sie als Treuhänderin des Dr. Karl S fungiert und dieser bei Gründung der S-Lithographie - Gesellschaft m. b. H. das Stammkapital durch Erläge von mehr als 100 000 S tatsächlich einbezahlt habe. Der Inhalt des Gesellschaftsvertrages, der Handelsregisterakten oder der dem Finanzamt übermittelten Eröffnungsbilanz sei demgegenüber nicht maßgebend. Das Klagebegehren könne auch nicht auf eine deliktische Haftung der Beklagten oder auf die Bestimmung des § 64 GmbHG gestützt werden.

Das Berufungsgericht, das die Feststellungen des Erstgerichtes, insbesondere auch die, daß der Gesamtbetrag der Stammeinlagen der Gesellschaft m. b. H. schon vor ihrer Gründung von Dr. Karl S auf das Konto der Beklagten und des Willy R einbezahlt worden sei, als unbedenklich übernahm, gab der Berufung der klagenden Partei Folge und verurteilte die Beklagte zur ungeteilten Hand mit dem in diesem Rechtsstreit nicht beklagten Willy R zur Zahlung von 12 316.06 S samt Anhang. Gemäß § 10 GmbHG sei in der Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister die Erklärung abzugeben, daß die in barem zu leistenden Stammeinlagen (mindestens ein Viertel, jedenfalls aber 250 S) in dem aus der Liste ersichtlichen Betrag bar einbezahlt seien und die einbezahlten Beträge sich in der freien Verfügung der Geschäftsführer befänden. Im Hinblick auf die analoge Bestimmung des § 7 Abs. 2 des deutschen GmbHG vertrete die österreichische und deutsche Lehre und Rechtsprechung übereinstimmend dazu den Standpunkt, daß sich die Bareinzahlung zum Zeitpunkt der Überreichung der Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft m. b. H. in das Handelsregister schon und noch in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden und zu diesem Zeitpunkt ungeschmälert zur freien Verfügung der Geschäftsführer vorhanden sein müsse. Die Zahlung könne zwar auch von einem Dritten geleistet werden, die Erklärung müsse aber im Zeitpunkt der Anmeldung richtig sein. Die Einzahlung auf das Konto bei der Z-Sparkasse durch Dr. Karl S wäre ausreichend, um als Bareinzahlung des Stammkapitals betrachtet zu werden. Die Geschäftsführer hätten aber darauf achten müssen, daß sie die Anmeldung der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt vornehmen, in dem sie diese Erklärung schon oder noch unter voller Verantwortung für ihre Richtigkeit abgeben konnten. Notwendige Ausgaben hätten von den Gründern vor der Anmeldung getätigt werden müssen. Sofern die Geschäftsführer aus bar bezahlten Beträgen für das Stammkapital andere Schulden der Gründungsgesellschaft als Steuern und Gebühren berichtigten, sei der Betrag insoweit nicht mehr zur Verfügung gestanden. Da im Zeitpunkt der Überreichung der Anmeldung zur Eintragung der S-Lithographie Gesellschaft m. b. H. am 12. Juli 1972 in das Handelsregister auf dem Konto der Beklagten und des Willy R bei der Z-Sparkasse der Gemeinde Wien zufolge Lohnzahlungen und Ausgaben für Materialanschaffung nur noch 19 329.57 S vorhanden gewesen seien, bestehe ein Anspruch der S-Lithographie Gesellschaft m. b. H., nunmehr in Liquidation, gegen die Beklagte und Willy R zur ungeteilten Hand auf Einzahlung der restlichen von ihnen übernommenen Stammeinlage von 50 000 S, welcher Betrag jedenfalls den auf der Grundlage der exekutiven Pfändung und Überweisung eingeklagten Betrag übersteige.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Beklagten Folge. Die Urteile der Untergerichte wurden aufgehoben. Die Rechtssache wurde zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Aus der Begründung:

Auszugehen ist davon, daß die Beklagte und Willy R sich mit dem Notariatsakt vom 12. Juli 1972 verpflichteten, das Stammkapital der Gesellschaft m. b. H. von 100 000 S zu einem Viertel in barem einzuzahlen. Dieser Inhalt des Gesellschaftsvertrages entsprach der Vorschrift des § 10 Abs. 1 erster Satz GmbHG, wonach bei Errichtung der Gesellschaft auf jede in barem Geld zu leistende Stammeinlage mindest ein Viertel einbezahlt sein muß. Vom Berufungsgericht ausdrücklich übernommen ist die Feststellung des Erstgerichtes, daß der Gesamtbetrag der Stammeinlagen der Gesellschaft m. b. H. tatsächlich schon vor der Gründung der Gesellschaft von Dr. Karl S in bar auf das Konto der Beklagten und des Willy R, die auch Geschäftsführer waren, einbezahlt worden war. Soweit die Revisionsbeantwortung nicht von dieser Feststellung ausgeht, ist sie, als nicht dem Gesetze gemäß ausgeführt, nicht weiter zu beachten. Insbesondere ist es unerheblich, für welchen der beiden Gesellschafter Dr. Karl S zunächst die Stammeinlage bezahlen wollte, weil er letztlich mehr als das gesamte Stammkapital bezahlte und damit jedenfalls die den beiden Gesellschaftern obliegenden Verpflichtungen voll erfüllen wollte. Er erfüllte sie sogar in weiterem Maße als es notwendig war, weil, wie erwähnt, die Beklagte und Willy R nach dem Gesellschaftsvertrag nur zur Einzahlung eines Viertels ihrer Stammeinlagen verhalten waren.

Unrichtig war es allerdings, daß die Beklagte und Willy R in der dem Registergericht überreichten Gesellschafterliste lediglich einen Betrag von je 12 500 S als bar eingezahlt auswiesen und auch in ihrer Erklärung nach § 10 Abs. 3 GmbHG angaben, daß vom Stammkapital von 100 000 S nur 25 000 S einbezahlt waren. Ebenso unrichtig war ihre Behauptung, daß sich die 25 000 S in ihrer freien Verfügung befanden, da tatsächlich nur mehr 19 329.57 S vorhanden waren. Daraus allein kann aber noch keine Haftung der Beklagten als Gesellschafterin abgeleitet werden. Gemäß § 9 Abs. 1 GmbHG hat, wie die Revision richtig dartut, die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister auf Grund einer von sämtlichen Geschäftsführern unterzeichneten Anmeldung zu erfolgen; dieser Anmeldung ist die von den anmeldenden Geschäftsführern unterfertigte Liste der Gesellschafter mit dem Ausweis der von jedem Gesellschafter auf seine Stammeinlage geleisteten Einzahlung (§ 9 Abs. 2 Z. 2 GmbHG) beizuschließen; in der Anmeldung selbst ist die Erklärung abzugeben, daß die in barem Gelde zu leistenden Stammeinlagen in dem aus der Liste ersichtlichen Betrage bar eingezahlt sind und sich in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden (§ 10 Abs. 3 GmbHG). Die Möglichkeit, daß die von den Gesellschaftern eingezahlten Gelder schon vor der Anmeldung für Betriebszwecke verwendet wurden, besteht; der Geschäftsführer muß jedoch versichern können, daß das Geld zu seiner freien Verfügung stehe; er darf daher aus ihm vor der Eintragung keine Zahlungen leisten; eine Erklärung, daß das Geld "zur Verfügung gestanden habe", reicht nicht aus (NZ 1916, 250).

Gemäß § 11 Abs. 2 und § 12 Z. 4 GmbHG ist bei Gründung einer Gesellschaft mit nicht voll eingezahltem Stammkapital diese Tatsache auf das Stammkapital geleisteten Einzahlungen in das Handelsregister einzutragen und kundzumachen. Ebenfalls Aufgabe der Geschäftsführer ist es, ein Anteilbuch zu führen, in das die von den Gesellschaftern auf ihre Stammeinlage geleistete Einzahlung einzutragen ist und jeder, der ein rechtliches Interesse bescheinigen kann, Einsicht nehmen kann (§ 26 Abs. 1 GmbHG). Eine Liste der Gesellschafter mit Angabe der Stammeinlage und der von den Gesellschaftern hierauf geleisteten Einzahlung einzutragen ist und jeder, der ein rechtliches Interesse bescheinigen kann, Einsicht nehmen kann (§ 26 Abs. 1 GmbHG). Eine Liste der Gesellschafter mit Angabe der Stammeinlage und der von den Gesellschaftern hierauf geleisteten Einzahlung ist alljährlich im Monat Jänner dem Handelsgericht einzureichen (§ 26 Abs. 3 GmbHG). Durch diese Publizität soll ein Anhaltspunkt dafür gewährt werden, inwieweit den Gläubigern neben dem in dem Unternehmen bereits tatsächlich investierten Kapital noch die persönliche Haftung der Gesellschafter für nicht eingezahlte Beträge Deckung gewährt. Vervollständigt wird dieses System von Vorsichtsmaßregeln durch die Vorschrift des § 64 Abs. 1 GmbHG, daß auch die Einforderung weiterer Einzahlungen unter Angabe des eingeforderten Betrages zur Eintragung anzumelden ist (vgl. Regierungsvorlage und Herrenhausausschußbericht, 236 und 272 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Herrenhauses, XVII. Session, S. 61 bzw. S.3). Ein Nachweis für die Richtigkeit der über die Einzahlungen gemachten Angaben wird nicht verlangt, dafür aber angeordnet, daß für durch falsche Angaben verursachten Schaden die Geschäftsführer der Gesellschaft persönlich zur ungeteilten Hand haften (§ 10 Abs. 4, § 26 Abs. 4 GmbHG). Diese Regelung wurde damit begrundet, daß die einzig brauchbare Gewähr für die Richtigkeit der über die Einzahlungen gemachten Angaben in einer strengen zivilrechtlichen (und strafrechtlichen) Verantwortung der Geschäftsführer besteht, denen es obliegt, die Einzahlungen in Empfang zu nehmen; so wenig es am Platz erachtet wurde, für die Richtigkeit der Angaben auch den an der Geschäftsführung und an deren Überwachung nicht beteiligten Gesellschaftern die Verantwortung aufzubürden, so sehr schien die größte Strenge gegenüber den Geschäftsführern geboten, die für die Richtigkeit ihrer angaben persönlich und solidarisch haften sollten, ohne sich von der Haftpflicht durch den Einwand befreien zu können, daß sie die Unrichtigkeit ihrer Angaben weder kannten noch kennen mußten (Regierungsvorlage a. a. O., 62). Die ausschließliche Verpflichtung der Geschäftsführer zur Abgabe richtiger Erklärungen und zur Haftung für unrichtige Angaben wird allseits - auch für die sehr ähnliche Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland - anerkannt (Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechtes[2], 228; Kastner, GmbH-Gesetz[2], 32; Gellis, GmbHG, 50; Ulmer in Hachenburg, GmbHG[7], 234 Anm. 22 zu § 8 dGmbHG; Scholz, Komm. zum GmbH-Gesetz[5], 128 Anm. 2; Baumbach - Hueck, GmbH-Gesetz[13], 56 Anm. 1). Zunächst bestand auch kein Zweifel an der Haftung ohne Verschulden (Skerlj, Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 16 Anm. 8; Grünhut, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht[2], 16), wogegen in neuerer Zeit die Auffassung vertreten wird, daß nur Verschuldenshaftung besteht (Kastner a. a. O., 228; etwas unklar Gellis a. a. O., 51: "ohne Rücksicht auf den Grad des Verschuldens"; Ulmer a. a. O., 239 Anm. 8 zu § 9 dGmbHG; Scholz a. a. O., 130 Anm. 4; Baumbach - Hueck a. a. O., 56 f., Anm. 1). Die Ersatzpflicht wird immer nur der Gesellschaft gegenüber begrundet, soll sie doch vor allem dazu dienen, den Ausfall zu decken, den die Gesellschaft an ihrem Stammkapital erleidet. Dem Einzelgläubiger kann der Zugriff auf den Ersatzanspruch durch Überweisung zukommen (Regierungsvorlage a. a. O., 62; Grünhut a. a. O., 16). Es kann also kein Zweifel bestehen, daß unrichtige Angaben der Geschäftsführer an sich nur Ersatzansprüche gegen diese, nicht aber Ansprüche gegen die Gesellschafter auslösen können. Aber auch wenn die Gesellschafter zugleich Geschäftsführer sind, kann ihre Haftung nur in letzterer Eigenschaft eintreten. Der klagenden Partei wurden nur Ansprüche aus dem Gesellschaftsvertrag überwiesen, ausdrücklich wurde die noch nicht bezahlte Stammeinlage von 37 500 S in Anspruch genommen. Dieser Anspruch kann aus einer Verletzung von Geschäftsführerpflichten nicht abgeleitet werden.

Damit allein ist jedoch für den Standpunkt der Beklagten noch nichts gewonnen. Es darf nicht übersehen werden, daß die Gesellschafter im vorliegenden Fall vor Eintragung der Gesellschaft freiwillig. Über die im § 10 Abs. 1 GmbHG und im Gesellschaftsvertrag geregelte Mindesteinzahlungspflicht hinaus weitere Einlageleistungen erbracht hatten. Welche Bedeutung ein solches Vorgehen hat, war im Bereich des in der Bundesrepublik Deutschland auch noch derzeit geltenden Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung lange Zeit heftig umstritten. Dessen § 7 Abs. 2 ordnet an, daß die Anmeldung einer Gesellschaft m. b. H. zum Handelsregister nur erfolgen darf, nachdem von jeder Stammeinlage, soweit nicht andere als in Geld zu leistende Einlagen auf das Stammkapital gemacht sind, ein Viertel ... eingezahlt ist. Das seinerzeitige Reichsgericht und der Bundesgerichtshof zogen daraus den Schluß, daß nur Bareinzahlungen bis zu dieser Höhe, die zwischen Gründung und Eintragung der Gesellschaft geleistet werden, wirksam seien; das gleiche gelte von darüber hinausgehenden Zahlungen auf eine Geldeinlagepflicht, wenn und soweit der Gesellschaftsvertrag ihre Leistung bereits für eine Zeit vor Eintragung der Gesellschaft vorsieht. Die deutsche Rechtsprechung verneint hingegen die Wirksamkeit weiterer freiwilliger Zahlungen auf die Stammeinlage vor Eintragung der Gesellschaft. Sie räumt zwar ein, daß auch für die gegenteilige Auffassung gute Gründe bestunden, verwarf sie aber, da der Schutz des Rechtsverkehrs den Vorzug vor der Berücksichtigung der Interessen der Gesellschafter verdiene; ein Gesellschafter, der während des Gründungsstadiums über die gesetzlich oder statutarisch vorgesehenen Beträge hinaus freiwillig Zahlungen auf seine Stammeinlage leiste, tue das im Vertrauen auf den wirtschaftlichen Erfolg des gegrundeten Unternehmens und müsse das mit seinen freiwilligen Mehrleistungen verbundene Risiko selbst tragen (BGHZ 37/8, 75 und die dort zitierte zahlreiche Literatur und weitere Judikatur; außerdem BGHZ 51/24, 157; Baumbach - Hueck a. a. O., 51 Anm. 3 E). Der Gedanke des Gläubigerschutzes war auch besonders vom Reichsgericht (RGZ 149/55, 293) herausgearbeitet worden, das hervorgehoben hatte, daß der Gesellschafter nur insoweit befreit sei, als der Mehrbetrag auch noch im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister unverbraucht zur Verfügung stehe; es dürfe das Ziel des Gesetzes, das Gesellschaftskapital in dem Zeitpunkt zu sichern, zu dem sie ins Leben trete, nicht vereitelt werden. Zu den Gegnern der Auffassung dieser Rechtsprechung gehörten auch so prominente Autoren wie Scholz a. a. O., 118 Anm. 8 c und Schilling in Hachenburg[6], 280 Anm. 26; letzterer betonte, daß eine Leistung über den Mindestbetrag von 25% hinaus unter allen Umständen wirksam sei, gleichgültig ob der geleistete Mehrbetrag im Zeitpunkt der Eintragung noch vorhanden sei oder und ob die Mehrzahlung auf eine Verpflichtung im Gesellschaftsvertrag zurückzuführen sei oder nicht. Ulmer (a. a. O., 225 Anm. 42) schließt sich hingegen der Rechtsprechung an, da das Interesse der Gläubiger an der Unversehrtheit des Stammkapitals bei Entstehung der Gesellschaft den Vorrang vor dem Interesse der Gesellschafter an der Befreiung von der Leistungspflicht für freiwillig erbrachte, bei Entstehung der Gesellschaft verlorene Einlageleistungen habe. Seien durch riskante Geschäfte der Gesellschaft vor Eintragung die freiwilligen Mehreinlagen teilweise oder ganz verlorengegangen, so stehe es den Gründern frei, das Entstehen der Gesellschaft m. b. H. zu verhindern; betreiben sie jedoch die Eintragung weiter, so könne von ihnen auch erwartet werden, daß sie die zwischenzeitig eingetretenen, auf der vorzeitigen Geschäftsaufnahme beruhenden Verluste ersetzen, soweit diese die freiwilligen Mehreinlagen vermindert haben. Ulmer (a. a. O., 226 Anm. 43) differenziert allerdings: Für die Erfüllungswirkung könne es nicht darauf ankommen, ob die Geldleistungen noch unvermindert als Bargeld oder Kontogutschrift vorhanden seien; entscheidend sei der Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung; habe sich das Stammkapital trotz vorzeitiger Geschäftsaufnahme wertmäßig nicht vermindert, so entfielen die Gläubigerschutzgrunde, die einer Erfüllungswirkung der freiwilligen Mehrleistungen entgegenstehen; die Geschäftsführer könnten die vorzeitigen Einlageleistungen, wenn sie im Zeitpunkt der Eintragung wertmäßig noch vorhanden waren, nachträglich als für die Gesellschaft wirksam genehmigen; habe sich das von den Gründern zu tragende Risiko wegen des Erfolges der vorzeitigen Geschäftstätigkeit nicht realisiert, bestehe kein Grund, von ihnen nochmalige Zahlung zu verlangen.

Eine ähnliche Kontroverse wie in der Bundesrepublik Deutschland scheint in Österreich nicht entstanden zu sein. Mit dem Problem befaßte sich in Österreich, soweit erkennbar, zunächst Grünburg (NZ 1916, 318), der die Auffassung vertrat, die bereits verbrauchten Einzahlungen dürften nicht als Geldleistungen behandelt werden; noch weniger könne dies geschehen, wenn Barzahlungen schon vor der Anmeldung verloren worden waren; Einzahlungen auf die künftig zu errichtende Gesellschaft m. b. H., die bereits zu Betriebszwecken verwendet worden seien, dürften nicht als Einzahlungen auf das Stammkapital angesehen und behandelt werden. Gellis (a. a. O., 9, 19) geht davon aus, daß im Gesellschaftsvertrag über die Höhe der Einzahlungen nicht gesprochen werden müsse; es genüge, daß darüber in der gemäß § 9 Abs. 2 Z. 2 GmbHG der Anmeldung durch die Geschäftsführer beizuschließenden Liste über die auf die Stammeinlage geleisteten Einzahlungen Mitteilung gemacht werde. Mehrzahlungen könnten wirksam gemacht werden, wenn sie in dieser Liste ausgewiesen seien; Zahlungen, die nicht in der Liste ausgewiesen seien, befreiten nur dann, wenn nachgewiesen werde, daß die Gesellschaft m. b. H. den Wert erhalten habe (a. a. O., 9).

Die österreichische Rechtslage unterscheidet sich von der in der Bundesrepublik Deutschland dadurch, daß in letzterer (§ 8 Abs. 1 Z. 3 dGmbHG) in der der Anmeldung beigefügten Gesellschafterliste nur die Höhe der von den einzelnen Gesellschaftern übernommenen Stammeinlagen auszuweisen ist, wogegen in Österreich (§ 9 Abs. 2 Z. 2 GmbHG) auch die auf die Stammeinlagen geleisteten Einzahlungen anzuführen sind, so daß auch die Haftung der Geschäftsführer (§ 10 Abs. 4 GmbHG; § 9 Abs. 1 GmbHG) wohl weiter geht als in der Bundesrepublik Deutschland. Die Frage der Haftung der Geschäftsführer hat jedoch mit der Frage nichts zu tun, inwieweit Zahlungen auf die Stammeinlage, die im Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft (§ 2 Abs. 1 GmbHG) bereits verbraucht waren, als mit Wirksamkeit für die Gesellschaft erfolgt angesehen werden können. Berücksichtigt man nun, daß das Stammkapital das einzige Vermögen ist, das zunächst den Gläubigern der Gesellschaft zu haften hat, ist es gerechtfertigt zu verlangen, daß das Stammkapital im Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft durch Eintragung ins Handelsregister zumindest als Vermögenswert durch Einzahlung der Gesellschafter oder als Forderung der Gesellschaft an diese möglichst voll zur Verfügung steht. Es darf das Ziel des Gesetzes, dieses Gesellschaftsvermögen wenigstens in dem Zeitpunkt zu sichern, in dem sie ins Leben tritt, nicht vereitelt werden. Wurden also als Zahlungen auf die Stammeinlage bestimmte Beträge bereits im Rahmen des Betriebes einer sogenannten Vorgesellschaft oder auch auf andere Weise verwendet und verbraucht, haftet hiefür zwar - soweit nicht, wie im vorliegenden Fall, ohnehin Identität von Gesellschaftern und Geschäftsführern besteht - der Geschäftsführer dem Gesellschafter (vgl. EvBl. 1976/182 und die dort zitierte Literatur und weitere Judikatur), können aber Zahlungen nicht als Stammeinlage für die Gesellschaft angesehen werden, wenn sie wertmäßig der Gesellschaft nicht einmal im Zeitpunkt der Entstehung zukamen. Ob dies nur insoweit gilt, als es sich um Zahlungen handelt, die weder nach Gesetz noch nach dem Gesellschaftsvertrag mindestens geleistet werden mußten bzw. in der Gesellschafterliste bei der Anmeldung nicht angegeben waren, muß im vorliegenden Fall nicht weiter erörtert werden, da die klagende Partei ohnehin nur jenen Teil der Stammeinlage der Beklagten in Anspruch nimmt, zu dessen vorheriger Einzahlung sie nicht verpflichtet, deren Einzahlung aber auch nicht gemeldet war.

Unbestritten ist, daß von den Zahlungen auf die Stammeinlagen der Beklagten und des Willy R im Zeitpunkt des Entstehens der Gesellschaft m. b. H. nur 19 327.57 S in bar vorhanden waren. Unabhängig von der allfälligen Haftung der Beklagten als Geschäftsführerin für die unrichtigen Angaben dem Registergericht gegenüber kann damit aber auch die volle Bezahlung der Stammeinlage der Beklagten nicht als erfolgt angesehen werden. Der erkennende Senat hält allerdings auch die von Ulmer a. a. O., 226 geforderte und wohl auch von Gellis a. a. O., 9 anerkannte Einschränkung für berechtigt, daß es nicht darauf ankomme, ob die Geldleistungen im Zeitpunkt des Entstehens der Gesellschaft noch unverändert als Bargeld oder Kontogutschrift vorhanden waren, sondern daß es auf den Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung ankommt. Das Gesetz verlangt zwar Barzahlung in "gesetzlichem Gelde" (§ 10 Abs. 2 GmbHG), muß aber nicht dahin verstanden werden, daß es in dieser Form auch noch bei Eintragung der Gesellschaft vorhanden sein müsse. Für die freie Verfügbarkeit haften nur die Geschäftsführer. Es wäre hingegen nicht einzusehen, daß Zahlungen auf die Stammeinlage, mit denen Anschaffungen für die Gesellschaft finanziert wurden, die, wären sie nicht vor der Eintragung getätigt worden, unmittelbar nach dem Entstehen der Gesellschaft gemacht hätten werden müssen, nicht anerkannt werden sollen, wenn der Gegenwert im Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft noch voll vorhanden war und daher weder das Vermögen der Gesellschaft noch der Gläubigerschutz vermindert wurde. Allein daß auf Geld im Exekutionsweg leichter gegriffen werden kann als auf Sachwerte, rechtfertigt es nicht, von den Gesellschaftern nochmalige Zahlungen zu verlangen. Der Gesellschaft stand damit ein Anspruch auf die nochmalige Bezahlung der Stammeinlage durch die Beklagte nur insoweit zu, als im Zeitpunkt ihrer Entstehung auch mit Zahlungen auf die Stammeinlage angeschaffte, in das Vermögen der Gesellschaft gefallene Werte nicht mehr vorhanden waren.

Im Verfahren wurde nur festgestellt, daß die 80 670.43 S, die im Zeitpunkt des Entstehens der Gesellschaft nicht mehr in barem vorhanden waren, für die Anschaffung von Materialien und für Lohnzahlungen verwendet wurden. Wären die Materialien im Zeitpunkt des Entstehens der Gesellschaft noch vorhanden gewesen und dieser zugute gekommen, bestunde kein Anlaß, für den Gegenwert die Beklagte als Gesellschafterin zur nochmaligen Zahlung der Stammeinlage zu verpflichten; ähnliches gälte für Lohnzahlungen, wenn sie für die Gesellschaft m. b. H. selbst erfolgt wären und Niederschlag in ihrem bewertungsfähigen Vermögen gefunden hätten. Ob die Beklagte der Gesellschaft noch Beträge schuldet und ob sie die Höhe der der klagenden Partei überwiesenen Forderung erreichen, steht noch nicht abschließend fest. Es bedarf hiezu noch einer Ergänzung des Verfahrens in erster Instanz, so daß in Stattgebung der Revision der Beklagten die Urteile der Untergerichte aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zu verweisen ist.