OGH

08.03.1977

4Ob316/77

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Leidenfrost als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger, Dr. Friedl, Dr. Resch und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*, Kaufmann, , vertreten durch Dr. Josef Friedrich, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei EHandelsgesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Ulrich Polley, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Unterlassung infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 20. Dezember 1976, GZ 1 R 167/7610, womit der Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 18. November 1976, GZ 9 Cg 633/766, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise dahin Folge gegeben, daß der Beschluß des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei an Kosten des Revisionsrekurses einen Betrag von S 1.119,74 (einschließlich S 82,94 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die beklagte Partei ließ in den 4 * Tageszeitungen „T*“, „N*“, „Kl*“ und „Kr*“ in der Zeit vom 29. 9. bis 10. 10. 1976 wiederholt eine gleichlautende Werbeanzeige folgenden Inhaltes veröffentlichen.

„Wir tauschen Ihren alten ein. Beim Kauf eines Farbfernsehers (3 Jahre Garantie) vergüten wir Ihnen bis zu S 5.000,-- und mehr für Ihr Altgerät (gilt als Anzahlung, Rest 12 Monate zinsenfrei und bis 36 Monatsraten zinsenbegünstigt). Monatsrate nur S 357,--. E* und *.“

Die klagende Partei behauptet, daß die beklagte Partei tatsächlich nicht allgemein, sondern nur bei Farbfernsehgeräten der Marke S* eine 3jährige Garantie gewähre; die Ankündigung sei daher irreführend. Die klagende Partei begehrt, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr das Anbieten von Farbfernsehgeräten mit 3jähriger Garantie mit Ausnahme von Farbfernsehgeräten der Marke S* zu unterlassen, es sei denn, die beklagte Partei gewährt einem Käufer eines Farbfernsehgerätes gleichgültig welcher Marke eine 3-jährige Garantie. Zur Sicherung dieses Unterlassungsanspruches beantragte die klagende Partei eine einstweilige Verfügung, wonach der beklagten Partei geboten werde, im geschäftlichen Verkehr das Anbieten von Farbfernsehgeräten mit einer 3jährigen Garantie mit Ausnahme von Farbfernsehgeräten der Marke S* zu unterlassen. In der Folge brachte die klagende Partei noch vor, daß die beklagte Partei auch für Geräte der Marke S* keine 3jährige, sondern nur eine 6monatige Garantie gebe und änderte den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung dahin ab, daß die Wortes „… ausgenommen Farbfernsehgeräte der Marke S* …“ zu entfallen haben.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Begehrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, da sie bei Farbfernsehgeräten der Marke S* tatsächlich eine 3jährige Garantie gewähre und der beanstandeten Ankündigung nicht entnommen werden könne, daß eine solche Garantie bei allen Farbfernsehgeräten eingeräumt werde. Dies treffe insbesondere deswegen zu, weil die beklagte Partei in einem Großinserat am 24. 9. 1976 eine ausführliche Information über die 3 Jahresgarantie gegeben habe.

Das Erstgericht bewilligte die einstweilige Verfügung dahin, daß der beklagten Partei geboten wird, im geschäftlichen Verkehr das Anbieten von Farbfernsehgeräten mit einer 3 Jahresgarantie mit Ausnahme von Farbfernsehgeräten der Marke S* zu unterlassen. Es nahm zusätzlich zum unbestrittenen Sachverhalt als bescheinigt an, daß die beklagte Partei in der „Kl*“ am 24. 9. 1976 ein ganzseitiges Inserat mit folgendem Text veröffentlichen ließ:

„Die Sensation von *.

E*

Das Maximum ums Minimum!

Messemodelle eingetroffen! E* gibt jetzt bei ihren S*-Color-Exklusivgeräten die 3JahresVersicherung! (1/2 Jahr Vollgarantie und 2 1/2 Jahre Vollversicherung!) Das bedeutet für Sie keine Wegzeitkosten, keine Reparaturkosten und keine Ersatzteilkosten für volle 3 Jahre! Und natürlich ein kostenloses Leihgerät während der Reparaturdauer! Damit möchten wir Ihnen beweisen, wie überzeugt wir von der Qualität unserer Geräte sind! Doch das ist noch nicht alles! Für Ihre Kunden hat die E* jetzt auch konkurrenzlose Kaufkonditionen: 12 Monate zinsenfrei Teilzahlung! bis zu 36 Monatsraten zinsenbegünstigt! Trotz der E*-Bestkauf und Besttauschgarantie. Bis zu 10.000,-- S für Ihr Color-Altgerät und bis zu S 5.000,-- für Ihr altes schwarz-weiß-Gerät vergütet die E* beim Kauf eines der konkurrenzlosen Exklusivmodelle! Noch nie war Farbfernsehen so günstig? (und wird es auch nicht so bald mehr sein?) Wer jetzt nicht kauft, ist selber schuld!

E*

• Abholmarkt:

*.“

Weiters nahm das Erstgericht als bescheinigt an, daß auf Grund der eingangs angeführten, von der klagenden Partei beanstandeten Anzeigen mehrere Interessenten Farbfernsehgeräte mit einer 3Jahresgarantie bei der beklagten Partei erwerben wollten, wobei ihnen zu dem Wunsch nach Geräten anderer Marken erklärt wurde, daß eine 3Jahresgarantie nur für Geräte der Marke S* gewährt werde. Daraus folgerte das Erstgericht, daß die beanstandete Ankündigung gegen § 2 UWG verstoße, weil ihr trotz des Großinserates vom 24. 9. 1976 zumindest entnommen werden könne, daß die beklagte Partei allgemein bei Farbfernsehgeräten eine 3Jahresgarantie anbiete, während sie eine 3jährige „Garantie“ nur bei Geräten der Marke S* gewähre, die überdies in Wahrheit keine 3Jahresgarantie, sondern eine 3Jahresversicherung (ein halbes Jahr volle Garantie und 2 1/2 Jahre volle Versicherung) sei. Der erhobene Unterlassungsanspruch sei daher bescheinigt, so daß die zu dessen Sicherung beantragte einstweilige Verfügung im angegebenen Umfang zu erlassen gewesen sei.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der beklagten Partei „mit der Maßgabe keine Folge“, daß der Spruch der einstweiligen Verfügung zu lauten habe: „Zur Sicherung des Anspruches der klagenden und gefährdeten Partei gegen die beklagte Partei und Antragsgegnerin auf Unterlassung unlauterer Wettbewerbshandlungen wird der beklagten Partei und Antragsgegnerin verboten, im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Farbfernsehgeräten eine 3jährige Garantie anzubieten, wenn eine solche nur für Farbfernsehgeräte einer bestimmten Marke gewährt wird.

Die einstweilige Verfügung wird für die Zeit bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Rechtsstreites erlassen.“

Das Rekursgericht teilte die Auffassung des Erstgerichtes, daß die beanstandete Ankündigung der beklagten Partei geeignet sei, beim angesprochenen Kundenkreis den Eindruck zu erwecken, die darin erwähnte 3Jahresgarantie beziehe sich auf alle von der beklagten Partei zum Verkauf angebotenen Farbfernsehgeräte. An der Eignung zur Irreführung dieser Ankündigung ändere auch das vorangegangene Großinserat nichts, weil es zu einer anderen Zeit als die beanstandeten Ankündigungen erschienen sei und keine Gewähr gegeben sei, daß die Leser der beanstandeten Ankündigungen sich an dieses Großinserat erinnerten oder es überhaupt kannten. Überdies sei das Anbieten einer 3Jahresgarantie auch hinsichtlich der Farbfernsehgeräte der Marke S* wettbewerbswidrig, weil die beklagte Partei auch bei diesen Geräten keine echte Garantie für drei Jahre gewährt habe; sie habe lediglich für 6 Monate Garantie geleistet, während für weitere 2 1/2 Jahre die Reparaturkosten auf Grund einer Versicherung gedeckt worden seien. Das Anbieten einer 3Jahresgarantie habe aber den Eindruck einer besonderen Qualität der Geräte erweckt, der bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes nicht entstanden wäre. Das Erstgericht habe daher die einstweilige Verfügung mit Recht erlassen, dabei aber jedenfalls im Spruch der Entscheidung der geänderten Fassung des Begehrens der klagenden Partei nicht Rechnung getragen, so daß diesem eine klare Fassung zu geben gewesen sei.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen oder den angefochtenen Beschluß, allenfalls auch die Entscheidung des Erstgerichtes, aufzuheben.

Da das Rekursgericht die Entscheidung des Erstgerichtes mit einer „Maßgabe bestätigte“, war zunächst die Zulässigkeit des Revisionsrekurses zu prüfen. Nach § 528 Abs 1 erster Satz Z 1 ZPO sind nämlich Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz, durch die der angefochtene erstrichterliche Beschluß bestätigt wurde, unzulässig. Eine Bestätigung der Entscheidung des Erstgerichtes durch das Rekursgericht liegt dann vor, wenn beide Instanzen nach sachlicher Prüfung zum selben Ergebnis gelangten. Eine Verschiedenheit in der Begründung oder in der Formulierung des Spruches ändert nichts, sofern nur der Beschwerdeführer durch den Spruch der zweiten Instanz nicht mehr belastet wird als durch den der ersten Instanz (Fasching ZP IV 453, ÖBl 1975 88, 1973 142, 1970 126 u.a.). Im vorliegenden Fall geht aber die Belastung der beklagten Partei durch den Spruch der Entscheidung des Rekursgerichtes weiter als jene durch die Entscheidung des Erstgerichtes. Nach dem Inhalt der Entscheidung des Erstgerichtes gilt das Verbot, Farbfernsehgeräte mit einer 3Jahresgarantie anzubieten, ausdrücklich nicht für Geräte der Marke S*. Das entspricht dem ursprünglichen Begehren der klagenden Partei, die behauptete, daß die beklagte Partei nur für Geräte der Marke S* eine 3Jahresgarantie gewähre (AS 4). Die klagende Partei hat ihr Begehren hinsichtlich der einstweiligen Verfügung erst in der Folge mit der Begründung geändert, daß sich diese Annahme der klagenden Partei nunmehr als unrichtig herausgestellt habe und die beklagte Partei tatsächlich auch für Geräte der Firma S* nur eine 6monatige Garantie einräume (AS 16). Der Antrag der klagenden Partei, aus dem Spruch der einstweiligen Verfügung die Worte: „… ausgenommen Farbfernsehgeräte der Marke S* ...“ herauszunehmen, war daher eine Erweiterung ihres ursprünglichen Begehrens auch auf Geräte dieser Marke, so daß die Erlassung einer einstweiligen Verfügung entsprechend dem geänderten Begehren der klagenden Partei für die beklagte Partei eine größere Belastung darstellte, als eine einstweilige Verfügung mit dem ursprünglich von der klagenden Partei beantragten Inhalt. Die Entscheidung des Rekursgerichtes, die dem geänderten Begehren der klagenden Partei entsprach, bedeutete somit insoweit eine Abänderung der Entscheidung des Erstgerichtes, die sich an den Inhalt des ursprünglichen Antrages hielt, weil das Rekursgericht der beklagten Partei eine Unterlassungspflicht auferlegte, die inhaltlich über die vom Erstgericht ausgesprochene Unterlassungspflicht hinausging. Daraus folgt, daß der Revisionsrekurs der beklagten Partei zulässig ist, weil die Rechtsmittelbeschränkung nach § 528 Abs 1 erster Satz Z 1 ZPO auch bei bloß teilweiser Abänderung der Entscheidung des Erstgerichtes durch das Rekursgericht entsprechend den Grundsätzen des JB 56 neu (SZ 24/335) nicht gilt (ÖBl 1975 57, 1966 86, RZ 1967 72, 106, SZ 39/90, 4 Ob 401/76, 4 Ob 308/77 u.a.).

Der Revisionsrekurs ist zum Teil auch berechtigt.

Bei der Beurteilung, ob eine Angabe im Sinn des § 2 UWG zur Irreführung geeignet ist, kommt es nicht darauf an, was sich der Ankündigende bei der Formulierung seiner Mitteilung gedacht hat, sondern darauf, wie die Ankündigung nach ihrem Wortlaut und ihrem Gesamteindruck vom angesprochenen Publikum aufgefaßt wird. Es ist daher auch darauf Bedacht zu nehmen, an welchen Interessentenkreis die Ankündigung gerichtet ist. Weiters muß der Ankündigende dann, wenn die Ankündigung mehrere Deutungen zuläßt, immer auch die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (Hohenecker-Friedl Wettbewerbsrecht 23, ÖBl 1954 59 u.a.). Maßgeblich ist, ob der Ankündigung wenigstens von einem nicht ganz unbeträchtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine nicht den Tatsachen entsprechende Aussage über eine besondere Bedeutung, einen besonderen Umfang des Geschäftes oder eine besondere Eigenart der angebotenen Waren oder überhaupt über Umstände entnommen werden kann, die im geschäftlichen Verkehr als wesentlich angesehen werden und geeignet sind, den Entschluß des Interessenten, sich mit dem Angebot näher zu befassen, insbesondere die angebotene Ware zu kaufen, zu beeinflussen. Es muß gerade der unrichtige Eindruck die Kauflust eines nicht ganz unbeträchtlichen Teiles des angesprochenen Publikums irgendwie beeinflussen (4 Ob 312/76, 4 Ob 365/76 u.a.).

Daß die Formulierung der Ankündigung „beim Kauf eines Farbfernsehers (3 Jahre Garantie) …“ beim angesprochenen Publikum den Eindruck erwecken konnte, die angesprochene 3 Jahresgarantie werde bei jedem Farbfernsehgerät und nicht nur bei solchen einer bestimmten Marke gewährt, haben die Untergerichte unter Beachtung dieser Grundsätze zutreffend erkannt. Die Zusage einer 3 Jahresgarantie wurde auch mit Recht als geeignet angesehen, den Eindruck einer besonderen Qualität der angebotenen Geräte beim Publikum zu erwecken, weil sie dahin ausgelegt werden wird, daß der Verkäufer mit Rücksicht auf die gute Qualität der Ware eine derart weitgehende Garantiezusage ohne ein kaufmännisch unvertretbares Risiko machen kann. Ob das Angebot einer 3 Jahresgarantie im Rahmen der beanstandeten Ankündigungen eine „untergeordnete Bedeutung“ hatte, ist entgegen der Meinung der beklagten Partei nicht wesentlich, weil es jedenfalls einen vom Interessenten nicht zu übersehenden Bestandteil dieser Ankündigungen darstellte, der geeignet war, die Kauflust des angesprochenen Publikums anzuregen und den Kaufentschluß zu fördern. Es handelte sich somit um eine Angabe über „geschäftliche Verhältnisse“ im Sinn des § 2 UWG, die aber nicht den Tatsachen entsprach, weil die angegebene Garantie ‒ unbestrittenermaßen – nicht bei allen von der beklagten Partei zum Verkauf angebotenen Geräte gewährt wurde. Damit verstieß die Ankündigung gegen § 2 UWG, ob für Geräte einzelner Marken eine solche Garantie eingeräumt wird und ob es sich dabei um besonders gängige Marken handelt, ist entgegen der Auffassung der beklagten Partei nicht entscheidend, weil die Ankündigung eine Beschränkung der Garantie auf einzelne Marken nicht enthielt, so daß der angesprochene Interessent die angekündigte Garantie bei allen zum Verkauf angebotenen Geräten erwartete.

Einer Erörterung der Frage, ob die „Garantie“ bei den Geräten der Marke S* wirklich den erweckten Erwartungen entsprach oder deren Ankündigung auch bei Geräten dieser Marke mit Rücksicht darauf, daß nur für ein halbes Jahr tatsächlich eine Garantie geleistet wird, für weitere 2 1/2 Jahre aber nur eine Deckung der Reparaturkosten durch eine Versicherung erfolgt, irreführend im Sinn des § 2 UWG ist, bedarf es deswegen nicht, weil die Zusage einer Garantie bei Farbfernsehgeräten der Marke S* ausdrücklich vom Klagebegehren und dem ursprünglichen Begehren des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgenommen wurde. Hinsichtlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde das Begehren allerdings ‒ wie schon dargelegt ‒ in der Folge erweitert; auf diese Erweiterung konnte aber bei der Erlassung der einstweiligen Verfügung durch das Gericht nicht Bedacht genommen werden, weil sich das Begehren einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung des Klagsanspruches stets in dessen Rahmen halten muß und nicht darüber hinaus gehen darf. Die einstweilige Verfügung ist nämlich eine Sicherungsmaßnahme, die nicht den Zweck hat, Erfüllung zu erzwingen oder etwaige Vertragsverletzungen zu verhindern, sondern den Zweck, die Vereitlung der Durchsetzung des Anspruches zu verhindern oder die gefährdete Partei gegen eine Veränderung des gegenwärtigen Zustandes zu schützen, die für sie mit einem drohenden und unwiederbringlichen Schaden verbunden ist. Aus dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Verfügung folgt, daß die Provisorialmaßnahme immer im Rahmen des Hauptanspruches bleiben muß. Das gilt auch für Anträge nach § 24 UWG, weil durch diese Bestimmung bloß die Zulässigkeit von einstweiligen Verfügungen auch ohne Vorliegen der Voraussetzung des § 381 EO (Gefährdung des Anspruches) ausgesprochen ist, aber am Wesen der einstweiligen Verfügung nichts geändert wird (SZ 27/329 ua). Eine der Erweiterung des Begehrens hinsichtlich der einstweiligen Verfügung entsprechende – gemäß § 235 Abs. 3 ZPO auch gegen einen allfälligen Widerspruch der beklagten Partei zuzulassenden ‒ Änderung des Klagebegehrens ist aber bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung durch das Erstgericht von der klagenden Partei nicht vorgenommen worden. Es war daher die einstweilige Verfügung nur in dem vom Erstgericht erlassenen Umfang, der sich mit dem Inhalt des Klagsanspruches deckt, mit Recht bewilligt worden, während die vom Rekursgericht „Umformulierung“ des Spruches, die in Wahrheit eine Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung im Sinne einer Erweiterung des der beklagten Partei auferlegten Gebotes war zu Unrecht erfolgte. Daraus ergibt sich, daß in teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses der beklagten Partei die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen war.

Darauf, ob der Teil des geänderten Begehrens der klagenden Partei, der über den ursprünglichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hinausging, vom Erstgericht abzuweisen gewesen wäre und daher der Antrag der klagenden Partei auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht vollständig erledigt wurde, ist mangels eines Antrages auf Fällung einer ergänzenden Entscheidung des Erstgerichtes und mangels einer Anfechtung der Entscheidung des Erstgerichtes in dieser Hinsicht nicht einzugehen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 402, 78 EO, 41, 50 ZPO, wobei zu berücksichtigen war, daß das Rechtsmittel der beklagten Partei nur hinsichtlich eines Teiles, der etwa mit 1/10 des Gesamtstreitwertes des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung, also mit S 6.000,-- zu bewerten war, durchgedrungen ist, so daß ihr auf dieser Grundlage die Kosten des Revisionsrekurses zuzusprechen waren (Fasching ZP II 255 f).

ECLI:AT:OGH0002:1977:0040OB00316.77.0308.000