OGH

03.03.1977

7Ob536/77

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Flick, Dr. Petrasch und Dr. Wurz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J*, Geschäftsfrau, , vertreten durch DDr. Rolf Schiegl, Rechtsanwalt in Ebensee, wider die beklagte Partei K, Private, *, vertreten durch Dr. Heinz Oppitz, Rechtsanwalt in Linz, wegen 72.000,- S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 13. Dezember 1976, GZ 3 R 133/7626, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 18. Juni 1976, GZ 5 Cg 591/7516, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 3.299,52 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 1.200,- S Barauslagen und 155,52 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte war Eigentümerin der Liegenschaften EZ 9*, 4* und 5* KG . Auf der erstgenannten Liegenschaft war ein Veräußerungs- und Belastungsverbot zugunsten der Kinder der Beklagten Dr. J, H*, He*, verehelichte M*, und C*, verehelichte G*, einverleibt.

Da die Beklagte in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, strebte sie einen Verkauf ihrer Liegenschaften an. Bereits früher waren verschiedene Teile jeweils mit Zustimmung der Kinder der Beklagten verkauft worden. Um einen Käufer für die Liegenschaften zu finden, nahm die Beklagte mit der Klägerin Kontakt auf. Diese hatte bereits das Ehepaar F* und B* S* in Aussicht genommen und mit diesen die Liegenschaft besichtigt. Da das Ehepaar S* Interesse zeigte, schloß die Klägerin mit der Beklagten am 26. November 1974 bezüglich der Liegenschaft EZ 9* KG * einen bis 1. Februar 1975 befristeten Alleinvermittlungsauftrag ab. Preisgrundlage wurde ein Betrag von 2,400.000,-- S in Aussicht genommen. Für den Fall, daß der Verkauf mit einem von der Klägerin empfohlenen Interessenten oder durch ihre Intervention zustande kommen sollte, verpflichtete sich die Beklagte, beim Verkauf 3 % der Kaufsumme an die Klägerin zu bezahlen. Für den Fall, daß innerhalb dieser Zeit ohne Intervention der Klägerin ein Abschluß getätigt wird oder die Beklagte vom Verkauf zurücktritt, verpflichtete sich diese ebenfalls, die festgelegte Provision zu bezahlen. Weiter wurde in diesem Vertrag festgehalten, daß, falls innerhalb der vereinbarten Zeit bis 1. Februar 1975 eine Eigentumsänderung nicht vollzogen wird, eine Forderung der Klägerin nicht besteht.

Am 27. Dezember 1974 kam es in der Kanzlei des öffentlichen Notars Dr. F* zwischen der Beklagten und dem Ehepaar S* zum Abschluß eines Kaufvertrages über die erwähnte Liegenschaft um 2,400.000,- S. Damals erfuhr das Ehepaar S* erstmals von dem Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten der Kinder der Beklagten, von dem die Beklagte auch der Klägerin keine Mitteilung gemacht hatte. Die Verkäuferin übernahm im Kaufvertrag die Haftung für die vollkommen lastenfreie Übergabe der Liegenschaft, mit Ausnahme bestimmter aufgezählter Lasten. Hiebei wurden die Belastungs- und Veräußerungsverbote zugunsten der Kinder der Beklagten auch als Lasten verstanden, bezüglich derer eine Freistellung zu erfolgen habe. Im Vertrag wurde demnach bestimmt, daß seine Wirksamkeit von der Zustimmung der O* reg.Gen.m.b.H. zu den vereinbarten Zahlungsbedingungen, von der Erlassung eines Bescheides der Argrarbehörde und von der Zustimmung der Kinder der Beklagten abhängig sei. Die Parteien erklärten im Innerverhältnis bereits durch die Unterfertigung an den Kaufvertrag gebunden zu sein.

Die Beklagte hat, als Notar Dr. F* die Belastungs- und Veräußerungsverbote erwähnte, geäußert, mit der Zustimmung ihrer Kinder könne sicher gerechnet werden. Tatsächlich war sie auch der Annahme, daß alle Kinder zustimmen werden. In der Folge traten bei den Bemühungen, die Erlassung eines Bescheides der Agrarbehörde zu erlangen, Schwierigkeiten auf, weil diese Behörde die Unterfertigung des Antrages durch die Kinder der Beklagten verlangte. Als im Zuge von Verhandlungen vor der Agrarbehörde Äußerungen fielen, aus denen man allenfalls entnehmen, hätte können, daß ein günstigerer Verkauf möglich wäre, machten Dr. J* und C* G* ihre Zustimmung zu dem Kaufvertrag von zusätzlichen Leistungen abhängig. Die Ehegatten S* verweigerten aber solche zusätzlichen Leistungen, woran der Liegenschaftsverkauf an sie schließlich scheiterte. In der Folge wurde nach dem 1. Februar 1975 ein Teil der Liegenschaften um 660.000,- S an die Ehegatten M* und der Rest um 1,292.790,- S an die Marktgemeinde * veräußert.

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage die Bezahlung einer Provision von 72.000,- S samt Anhang mit der Begründung, der Beklagten wäre es leicht möglich gewesen, die erforderliche Zustimmung ihrer Kinder zum Verkauf der Liegenschaften an das Ehepaar S* zu erlangen. Sie hafte daher für die Provision.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein, ein Provisionsanspruch sei schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Eigentumsübergang bezüglich der Liegenschaften keinesfalls bis 1. Februar 1975 zu bewirken gewesen wäre. Im übrigen habe es die Beklagte nicht zu vertreten, daß zwei ihrer Kinder die erforderliche Zustimmung zum Vertragsabschluß verweigert haben. Schließlich sei der geforderte Betrag auch im Falle seiner grundsätzlichen Berechtigung zu mäßigen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren, mit Ausnahme eines im Revisionsverfahrens nicht mehr strittigen Zinsenmehrbegehrens, statt. Es vertrat den Standpunkt, der Kaufvertrag mit dem Ehepaar S* sei zustande gekommen, doch sei seine Ausführung unterblieben. Im Hinblick auf § 6 Abs 3 HVG habe die Beklagte die vereinbarte Provision zu bezahlen, weil sie wichtige Gründen für die Nichtausführung des Geschäftes nicht nachweisen haben können.

Das Berufungsgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsansicht, bei dem Kaufvertrag habe es sich um ein aufschiebend bedingtes Geschäft gehandelt. Eine der Bedingungen sei die Zustimmung der Kinder der Beklagten gewesen. Es sei nicht dargetan, daß die Nichtzustimmung zweier Kinder der Beklagten von dieser veranlaßt worden sei. Aus dem Kaufvertrag selbst könne die Klägerin keine Rechte ableiten. Ob ihr allenfalls Schadenersatzansprüche zustünden, sei nicht zu prüfen, weil die Klägerin ausdrücklich eine Vermittlerprovision und nicht Schadenersatz begehre.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es dahin abzuändern, daß das Ersturteil wieder hergestellt werde.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Bei der Ausführung der Revision entfernt sich die Klägerin in entscheidenden Punkten von den Feststellungen der Untergerichte. Diese haben keineswegs festgestellt, daß durch die Vermittlertätigkeit der Klägerin die vorher bestandene Notlage der Beklagten beseitigt worden wäre und daß zwei Kinder der Beklagten ihre Zustimmung zum Kaufvertrag mit dem Ehepaar S* nur infolge Einflußnahme durch die Beklagte verweigert hätten. Vielmehr ergibt sich aus den Feststellungen einwandfrei, daß die Beklagte versucht hat, ihre Kinder zur Zustimmung zu bewegen, daß dieser Versuch, mag er auch nicht sehr nachdrücklich gewesen sein, nicht zum Erfolg geführt hat und daß erst zur Erwirkung der Zustimmung einer Tochter zu einem nunmehr aufgetauchten Verkaufsprojekt eine besondere Einflußnahme der Beklagten einsetzte. Sohin können diese Teile der Rechtsrüge nicht als gesetzmäßige Ausführung angesehen werden.

Geht man aber von dem festgestellten Sachverhalt aus, so erweist sich das Begehren der Klägerin als nicht gerechtfertigt.

Gemäß § 29 HAVG gelten für den Anspruch der Klägerin auf Provision auch die Bestimmungen des § 6 HVG. Da im Gewerbe der Realitätenvermittler eine von § 6 Abs 4 HVG abweichende Gewohnheit dahin besteht, daß für die Verdienstlichkeit der Tätigkeit des Maklers die Nachweisung der Gelegenheit zum Geschäftsabschluß genügt (HS 7575, 7588, 6702 uva), mußte die Klägerin für die Begründung ihres Anspruches nicht eine über den Nachweis einer Verkaufsgelegenheit hinausgehende Tätigkeit beweisen. Voraussetzung für das Entstehen des Anspruches auf Vermittlerprovision ist jedoch gemäß § 6 Abs 2 HVG das Zustandekommen des vermittelten Geschäftes (HS 7586, 5670, 802 ua). Grundsätzlich ist der Geschäftsherr jedoch nicht verpflichtet ein vermitteltes Geschäft abzuschließen. Für ein nicht abgeschlossenes Geschäft gebührt die Provision nur dann, wenn der Abschluß vorn Geschäftsherrn grundlos oder gegen Treu und Glauben verweigert wurde (HS 4517, 2372, ua). § 6 Abs 3 HVG spricht nur von dem Anspruch des Vermittlers auf Provision, wenn das abgeschlossene Geschäft infolge Verhaltens des Geschäftsherrn nicht zur Ausführung gelangt. Keinesfalls enthält diese Bestimmung eine Vorschrift dahin, daß der Geschäftsherr ein Geschäft auch abschließen muß. Wurde allerdings das vermittelte Geschäft abgeschlossen und unterbleibt seine Ausführung, muß der Geschäftsherr, um sich von der Provisionspflicht zu befreien, beweisen, daß die Ausführung des Geschäftes ohne sein Verschulden infolge einer nachträglichen Änderung der Verhältnisse unmöglich oder unzumutbar geworden ist (HS 4518, SZ 43/111, SZ 32/26 ua). Die Gründe müssen nicht gerade in der Person des Vertragspartners liegen. Das Verhalten des Geschäftsherrn wird dann entschuldigt sein, wenn nach objektiver Auffassung des kaufmännischen Verkehrs oder des Verkehrs überhaupt und der beteiligten Kreise maßgebende Tatsachen dieses Verhalten rechtfertigen (HS 3288, 2374, SZ 5/140 ua). Die Beweispflicht des Geschäftsherrn setzt allerdings voraus, daß vorher der die Provision begehrende Handelsvertreter den Nachweis nicht nur für den Abschluß des Geschäftes, sondern auch dafür erbracht hat, daß die Ausführung infolge des Verhaltens des Geschäftsherrn unterblieben ist (HS 410).

Im vorliegenden Fall war zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrages ausdrücklich festgehalten worden, daß dessen Wirksamkeit unter anderem auch von der Zustimmung der Kinder der Beklagten abhängig sei. Demnach war die Wirksamkeit des Kaufvertrages durch diese Zustimmung bedingt. Hiebei kann es sich nur um eine aufschiebende Bedingung gehandelt haben, weil eine solche dann vorliegt, wenn das zugedachte Recht erst nach ihrer Erfüllung zu seiner Kraft gelangt (§ 696 ABGB). Im Zweifel ist eine Bedingung nicht als auflösende, sondern als aufschiebende anzusehen (Klang2 III, 655). Da im vorliegenden Fall keinerlei Umstände auf einen gegenteiligen Parteiwillen hinweisen, vielmehr der Wortlaut des Vertrages den Schluß nahelegt, die Bedingung solle den Eintritt der Rechtswirksamkeit des Vertrages hinausschieben, ist sie als aufschiebende anzusehen. Ist ein Geschäft unter aufschiebender Bedingung abgeschlossen, so beginnen die Rechtswirkungen erst dann, wenn das ungewisse Ereignis eintritt (Koziol-Welser Grundriß I4, 127). Bei Ausfall der Bedingung treten diese Wirkungen überhaupt nicht ein (Klang2 III, 654).

Im vorliegenden Fall ist die gesetzte aufschiebende Bedingung der Zustimmung der Kinder der Beklagten nicht eingetreten. Hiedurch sind auch die Wirkungen des Kaufvertrages nicht entstanden. Dies spricht bereits gegen die Berechtigung der Forderung der Klägerin. Allerdings bindet auch ein unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossener Vertrag die Vertragspartner. Zu den sonstigen Gründen der Aufhebung tritt noch der des Ausfalles der Bedingung hinzu. Treu und Glauben sind auch in bedingten Rechtsgeschäften zu wahren. Der bedingt Verpflichtete muß alles tun und vorkehren, was notwendig ist, um bei Eintritt der Bedingung erfüllen zu können und alles zu unterlassen, was die Erfüllung verhindern würde (Klang2 IV, 321, EvBl 1962/59).

Im vorliegenden Fall steht nun fest, daß die für die Rechtswirksamkeit des Kaufvertrages gesetzte Bedingung nicht erfüllt worden ist. Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte die Erfüllung der Bedingung vereitelt oder erschwert hätte. Es liegt auch keine Feststellung vor, aus der abgeleitet werden könnte, daß die Beklagte nicht das in ihrer Macht stehende zur Erfüllung der Bedingung unternommen hätte. Daß sie in der Lage gewesen wäre, mit Aussicht auf Erfolg einen Prozeß gegen ihre Kinder zur Einwirkung von deren Zustimmung zum Kaufvertrag anzustrengen, kann aus dem festgestellten Sachverhalt ebenfalls nicht abgeleitet werden. Ein solcher Prozeß hätte nur dann Aussicht auf Erfolg gehabt, wenn die Kinder gegenüber ihrer Mutter, der Beklagten, zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet gewesen wären, was nicht einmal die Klägerin behauptet hat. Sollte die Klägerin aber in der Tatsache der Anwesenheit der zwei später nicht zustimmenden Kinder bei den ersten Verkaufsgesprächen eine Verpflichtung zur Zustimmung erblicken, was ihrem Vorbringen in erster Instanz nicht entnommen werden kann, so würde das darauf hinauslaufen, daß diese beiden Kinder bereits bindend ihre Zustimmung zum Kaufvertrag erteilt hätten. Wäre dies richtig, dann hätten die Käufer einen Anspruch gegen diese beiden Kinder gehabt. Diesfalls hätten sie die Realisierung des Kaufvertrages von den beiden die Zustimmung Verweigernden verlangen können. Offenbar waren sie jedoch selbst nicht dieser Rechtsmeinung, weil sie die Weigerung der beiden Genannten mit der Stornierung des bedingt geschlossenen Vertrages beantwortet haben.

Es ergibt sich somit, daß es letzten Endes zum endgültigen Abschluß eines von der Klägerin vermittelten Geschäftes nicht gekommen ist, ohne daß dies auf ein Verhalten der Beklagten zurückzuführen wäre. Der Klägerin steht demnach im Provisionsanspruch, der sich auf § 6 Abs 3 HVG stützen ließe, nicht zu. Selbst für die Begründung eines gar nicht geltend gemachten Schadenersatzanspruches würde es an einer Grundlage fehlen. Wenn die Klägerin, offenbar in diesem Zusammenhang, in der Revision auf das Verschweigen eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes durch die Beklagte verweist, ist dem entgegenzuhalten, daß ein solches Verschweigen von der Klägerin nicht zur Grundlage ihres Anspruches gemacht worden ist. Es kann daher dahin gestellt bleiben, inwieweit es allenfalls einen Schadenersatzanspruch begründet hätte und inwieweit dieses Verschweigen überhaupt für das Scheitern des Kaufvertrages kausal gewesen sein könnte. Es könnte nämlich höchstens Grund dafür gewesen sein, daß sich die Klägerin auf eine Provisionsvereinbarung eingelassen hat, die ihr nicht auch für einen Fall, wie den vorliegenden, Rechte sicherte. Ein auf einen solchen Sachverhalt gegründeter Anspruch wurde aber von der Klägerin nicht geltend gemacht.

Der Revision war sohin nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1977:0070OB00536.77.0303.000