OGH

11.01.1977

3Ob635/76

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Winkelmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Flick, Dr. Stix und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C* S*, Angestellte, , vertreten durch Dr. Ingo Theyer, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei H J*, vertreten durch Dr. Paul Meyer, Rechtsanwalt in Villach, wegen S 75.000,— samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 1. Juli 1976, GZ 5 R 73/7615, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 27. Februar 1976, GZ 28 Cg 185/758, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird lediglich im Ausspruch über die Zinsen teilweise Folge gegeben; das angefochtene Urteil wird im Ausspruch über die Zinsen dahin abgeändert, daß die Klagsforderung mit S 75.000,— samt 4 % Zinsen seit 17. Juni 1975 zu Recht besteht, hingegen in Ansehung von 4 % Zinsen aus S 75.000,— für die Zeit vom 12. bis 17. Juni 1975 nicht zu Recht besteht, daher das Zinsenbegehren für den genannten Zeitraum abgewiesen wird.

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 3.299,52 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 155,52 Umsatzsteuer und S 1.200,— Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung eines Betrages von S 75.000,— samt 4 % Zinsen seit 12. Juni 1975 mit der Begründung, sie habe mit dem Beklagten am 12. Mai 1975 vereinbart, daß dieser ihr für die Übertragung des Eigentums an ihrem durch einen Unfall beschädigten PKW. Opel Manta L und Abtretung aller ihrer Ansprüche gegen den Schadensverursacher F* S* bzw. gegen dessen Haftpflichtversicherung den eingeklagten Betrag bezahle; die Klägerin habe dem Beklagten den PKW. übergeben, die Haftpflichtversicherung des F* S* sei zur Schadensregulierung bereit, der noch in Händen der Klägerin befindliche Typenschein stehe bei Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises zur Ausfolgung (an den Beklagten) jederzeit zur Verfügung.

Der Beklagte erklärte in der ersten Tagsatzung, die Klagsforderung hinsichtlich eines Betrages von S 73.000,–Zug um Zug gegen Herausgabe des Typenscheines anzuerkennen, beantragte jedoch Klagsabweisung, weil sich die Klägerin bzw deren Vertreter weigere, den Typenschein gegen Bezahlung von S 73.000,— herauszugeben; dem Beklagten stehe nämlich für die Schadensliquidierung auf Grund der mit der Klägerin getroffenen Vereinbarung eine Provision zu, die an sich (rechnungsmäßig) höher wäre, worauf er jedoch nur S 2.000,– „einbehalten“ habe.

Im Zuge des Verfahrens behauptete der Beklagte zusätzlich, der Klagsbetrag sei noch nicht fällig, weil die Klägerin einen unmittelbar an sie ausbezahlten Schmerzengeldbetrag in Höhe von S 4.000,— nicht an den Beklagten abgeführt habe (S. 24); außerdem wendete der Beklagte Gegenforderungen ein, und zwar S 15.000,— (bzw. allenfalls S 20.000,–) aus dem Titel des Schadenersatzes, weil die Klägerin dem Beklagten den Typenschein noch nicht übergeben habe (S. 12), bzw. S 5.000,— an entgangener Provision, weil die Klägerin entgegen einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung das von ihr neu gekaufte Fahrzeug nicht über Mithilfe des Beklagten habe versichern lassen (S. 12 bzw. 34).

Die Klägerin brachte hiezu vor, dem Beklagten stehe für seine Tätigkeit bei Liquidierung des Schadens kein Honorar zu, die vereinbarte Anspruchsabtretung habe sich nicht auf den Schmerzengeldanspruch bezogen, die Klägerin habe sich nie verpflichtet, Versicherungen nur über den Beklagten einzugehen, schließlich sei sie bei Bezahlung des vom Beklagten geschuldeten Betrages stets zur jederzeitigen Übergabe des Typenscheines bereit gewesen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Nach den wesentlichen Feststellungen des Erstgerichtes lernte die Klägerin den Beklagten am 9. Mai 1975 kennen, als sie nach einem von F* S* verschuldeten Verkehrsunfall ihren dabei beschädigten PKW. zu einer Tankstelle gebracht hatte. Der Beklagte, ein Versicherungsberater, Schadensberater und Kreditvermittler, bot der Klägerin für die Schadensregulierung seine Dienste an, worauf ihm die Klägerin eine Vollmacht für die Schadensliquidierung zu den auf der Rückseite des unterfertigten Vollmachtsvordruckes angeführten Honorarsätzen erteilte, ferner eine vom Beklagten sofort verfaßte Schadensanzeige unterfertigte.

Am 12. Mai 1975 kam es zwischen den Parteien zu einer schriftlichen Vereinbarung (durch beiderseitige Unterfertigung der offenbar vom Beklagten verfaßten Urkunden Beilage B und 2). Nach deren Inhalt übertrug die Klägerin ihr havariertes Fahrzeug „inklusive des Gesamtschadens aus dem Verkehrsunfall vom 9. Mai 1975“, der nur bei der W* Versicherung abgewickelt werden dürfe und wofür der Beklagte einen unkündbaren Liquidierungsauftrag erhalte, zum Preis von S 75.000,— an den Beklagten; die „Abrechnung“ – im Sinne einer Bezahlung des Kaufpreises – sollte erfolgen, wenn der Schaden mit der Versicherung abgerechnet ist. Der Gegenwert für den vereinbarten Kaufpreis bestand somit in dem beschädigten PKW. und der zugunsten des Beklagten vorzunehmenden Abrechnung des durch F* S* am PKW verursachten Schadens mit dessen Haftpflichtversicherung W*, doch sollte nach beiderseitiger Parteiabsicht der Schmerzengeldanspruch der Klägerin nicht unter die Abtretung fallen. Bei Abschluß der Vereinbarung vom 12. Mai 1975 erwähnte der Beklagte mit keinem Wort, daß die Klägerin dem Beklagten trotz der nunmehr ausschließlich in seinem Interesse erfolgenden Schadensregulierungstätigkeit ein Honorar oder eine Provision zahlen müsse. Am 12. Mai 1975 ließ sich der Beklagte auch einen nicht ausgefüllten Antrag auf Kraftfahrzeugversicherung bei der W* von der Klägerin unterfertigen mit der Absicht, für den Fall des Ankaufes eines neuen PKW durch die Klägerin das Formular nach Vereinbarung der entsprechenden Versicherungspartner zur Erwirkung eines Versicherungsvertrages bei der W* Versicherung zu verwenden und dadurch die übliche Provision zu verdienen.

Als die Klägerin etwa eine Woche später die Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises verlangte, vertröstete sie der Beklagte. Die Klägerin nahm dies zum Anlaß, sich an ihre eigene Haftpflicht- und Kaskoversicherung zu wenden. Letzteres veranlaßte wiederum den Beklagten, die Klägerin auf die Kaufvereinbarung vom 12. Mai 1975 und die dabei vereinbarte Abtretung hinzuweisen, die eine kaskomäßige Abrechnung unmöglich mache. Die Klägerin widerrief daraufhin „die dem Beklagten erteilten Vollmachten“, erklärte sich aber entsprechend der Vereinbarung vom 12. Mai 1975 mit der Schadensregulierung durch den Beklagten bei der W* Versicherung einverstanden. Sie forderte jedoch durch ihren Vertreter die Bezahlung des Kaufpreises bis 5. Juni 1975 (und brachte auch bereits am 12. Juni 1975 die gegenständliche Klage ein).

Die Schadensregulierung seitens der W* Versicherung erfolgte laut mehrfacher Mitteilung des Beklagten an die Klägerin am 17. Juni 1975. Der Beklagte kündigte der Klägerin daraufhin zunächst die Zahlung bzw. Überweisung des vereinbarten Betrages Zug um Zug gegen Ausfolgung des Typenscheines an (der PKW. selbst war nach übereinstimmender Darstellung der Parteien bereits nach Abschluß der Vereinbarung vom 12. Mai 1975 übergeben worden), brachte jedoch später nicht bloß den von ihm im gegenständlichen Rechtsstreit genannten Betrag von S 2.000,–, sondern auch einen weiteren Betrag von S 3.000,– „in Abzug“. Der Beklagte hatte von der W* Versicherung für den Schaden am gegenständlichen PKW einschließlich eines Honorars von S 2.000,– insgesamt S 44.550,— erhalten. Die Klägerin verlangte und erhielt ihrerseits unmittelbar einen Schmerzengeldbetrag von S 4.000,—, hinsichtlich dieses Anspruches wurde der Beklagte überhaupt nicht tätig.

Die Klägerin war und ist bereit, dem Beklagten Zug um Zug gegen Bezahlung des Klagsbetrages den Typenschein für den PKW. Opel Manta auszufolgen.

Bei diesem Sachverhalt vertrat das Erstgericht die Auffassung, die ursprünglich dem Beklagten am 9. Mai 1975 erteilte Vollmacht sei durch die am 12. Mai 1975 vereinbarte Zession „verwandelt“ (noviert), ein Einschreiten des Beklagten als Bevollmächtigter der Klägerin in deren Interesse sei dadurch hinfällig geworden; darüber hinaus habe die K1ägerin dem Beklagten später jede Vollmacht entzogen, dem Beklagten stehe daher für seine faktisch ausschließlich in seinem eigenen Interesse unternommenen Schritte zur Schadensliquidierung kein Anspruch auf Vertretungskosten gegen die Klägerin zu. Auch die eingewendeten Gegenforderungen seien nicht berechtigt, denn einerseits habe der selbst in Leistungsverzug befindliche Beklagte keinen Schadenersatzanspruch wegen Nichtausfolgung des Typenscheines durch die Klägerin, anderseits sei nicht erwiesen, daß die Klägerin auf Grund einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung verpflichtet gewesen wäre, ihr künftiges Auto nur über den Beklagten bei der W* Versicherung versichern zu lassen.

Da schließlich die Klägerin berechtigt gewesen sei, die Annahme einer Teilzahlung (Zug um Zug gegen Ausfolgung des Typenscheines) zu verweigern, und ihre Schmerzengeldansprüche festgestelltermaßen von der Abtretungsvereinbarung nicht erfaßt sein sollten, sei der Klagsbetrag auch fällig und daher das Klagebegehren gerechtfertigt.

Mit dem angefochtenen Urteil bestätigte das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß einerseits der Urteilsspruch entsprechend der Bestimmung des § 545 Abs 3 Geo formuliert andererseits in den Urteilsspruch die Zug-um-Zug-Verpflichtung der Klägerin zur Ausfolgung des Typenscheines aufgenommen wurde.

Das Berufungsgericht stellte in Ansehung des behaupteten Provisionsanspruches nach teilweiser Beweiswiederholung bzw. Beweisergänzung zusätzlich fest, der Klägerin sei bei der am 12. Mai 1975 erfolgten Unterfertigung eines Blankoformulars über einen Antrag von Kfz-Versicherungen bei der W* Versicherung zwar bewußt gewesen, daß es sich um einen Antrag auf Haftpflichtversicherung für das von ihr neu anzuschaffende Fahrzeug handle, weil sie der Beklagte vorher ersucht hatte, dieses neue Fahrzeug bei der W* Versicherung versichern zu lassen, es sei aber in der Folge deshalb nicht zum Abschluß einer derartigen Versicherung gekommen, weil die Klägerin, als sie vom Beklagten kein Geld erhielt, am 25. Juni 1976 einen neuen, berufsbedingt benötigten PKW. unter Inanspruchnahme eines Autokredites bei der A* kaufte und aus diesem Anlaß auch das von einem Angestellten der A* vorgelegte Vertragsformular (auf Abschluß der entsprechenden Versicherung bei der I*) unterfertigte und ihr neuer PKW. daraufhin bei der I* versichert wurde. Im übrigen übernahm das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen als unbedenklich.

In rechtlicher Hinsicht pflichtete das Berufungsgericht zunächst der Auffassung des Erstgerichtes bei, daß der von der Klägerin am 9. Mai 1975 dem Beklagten erteilte entgeltliche Schadensregulierungsauftrag durch die am 12. Mai 1975 abgeschlossene Kaufvereinbarung noviert wurde, weil der Beklagte infolge der dabei vereinbarten Abtretung der Schadenersatzansprüche der Klägerin an ihn diese Ansprüche gar nicht mehr im Interesse und auf Rechnung der Klägerin regeln konnte und auch tatsächlich nur in seinem eigenen Interesse tätig wurde.

Zur Gegenforderung wegen angeblich entgangener Provision führte das Berufungsgericht aus, der gewerbsmäßig als Versicherungsvermittler tätige Beklagte sei bei Entgegennahme des von der Klägerin unterfertigten Blankoformulars als Handelsmäkler im Sinne des § 93 HGB tätig gewesen; als solcher habe er keinen Anspruch darauf, daß die Klägerin als Auftraggeberin den in Aussicht genommenen Versicherungsvertrag auch tatsächlich abschließe; er könne daher aus der späteren Ablehnung eines Vertragsabschlusses grundsätzlich, nämlich abgesehen vom hier nicht vorliegenden Fall einer sittenwidrigen Schädigung, keinen Schadenersatzanspruch wegen entgangener Provision ableiten. Demzufolge sei keine der eingewendeten Gegenforderungen gerechtfertigt und der Beklagte zur Zahlung des Klagsbetrages Zug um Zug gegen Übergabe des Typenscheines verpflichtet.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Beklagten aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit (in den Ausführungen hiezu wird auch eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens behauptet) und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern, allenfalls es aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nur hinsichtlich eines Teiles des Zinsenbegehrens im Ergebnis gerechtfertigt.

Als aktenwidrig bezeichnet die Revision zunächst die „Feststellung“, daß der Schadensregulierungsauftrag durch die Kaufvereinbarung vom 12. Mai 1975 noviert worden sei. Die Frage, ob und in welcher Weise die festgestellte Kaufvereinbarung vom 12. Mai 1975 den ursprünglichen Auftrag vom 9. Mai 1975 änderte, betrifft jedoch ausschließlich die rechtliche Beurteilung der Sache. Dasselbe gilt für die Annahme des Berufungsgerichtes, die Klägerin sei berechtigt gewesen, trotz Unterfertigung eines (Blanko-) Antrages auf Abschluß von Kfz-Versicherungen bei der W* die Versicherung für ihren später neu gekauften PKW. bei einem anderen Versicherer abzuschließen, sowie für die Frage, ob der Umstand, daß die Klägerin „sämtliche Schritte, insbesondere zur Stornierung vor vereinbarter Fälligkeit eingeleitet“ und die gegenständliche Klage vor Fälligkeit eingebracht habe, als bewußt sittenwidrige Schädigung des Beklagten angesehen werden kann.

Von einer Aktenwidrigkeit kann daher keine Rede sein.

In der in diesem Zusammenhang als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens gerügten Unterlassung der Vorlage des Aktes an die Staatsanwaltschaft liegt schon deshalb kein für die Entscheidung wesentlicher Mangel des Berufungsverfahrens im Sinn des § 503 Z 2 ZPO, weil in Ansehung des objektiv tatsächlich bestehenden Widerspruches der Aussage der Klägerin in erster und zweiter Instanz hinsichtlich der vom Berufungsgericht festgestellten Unterfertigung eines Blankoantrages ohnehin nicht von der nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes objektiv unrichtigen Aussage der Klägerin in erster Instanz ausgegangen wurde.

In rechtlicher Hinsicht war zunächst zu prüfen, ob dem Beklagten auf Grund des ihm am 9. Mai 1975 erteilten entgeltlichen Schadensregulierungsauftrages trotz der späteren Kaufvereinbarung vom 12. Mai 1975 noch ein Anspruch auf Entgelt zusteht oder nicht. Mit der Vereinbarung vom 12. Mai 1975 hat die Klägerin ihre Schadenersatzansprüche aus dem Verkehrsunfall vom 9. Mai 1975 (ausgenommen den Schmerzengeldanspruch, hinsichtlich dessen der Beklagte festgestelltermaßen keinerlei Tätigkeit entfaltete) an den Beklagten abgetreten, also zediert. Auf Grund dieser Zession ging die Forderung auf den Beklagten über, der ab diesem Zeitpunkt somit gar keine fremde, sondern nur seine eigene Forderung gegenüber der W* Versicherung geltend machen konnte und auch geltend machte. Da der Gegenstand des ihm erteilten Mandates bzw. der ihm erteilten Vollmacht laut Schadensregulierungsauftrag vom 9. Mai 1976 die Geltendmachung und Durchsetzung einer – damals – für ihn fremden Forderung auf fremde Rechnung betraf, wurde das dadurch begründete, gemäß §§ 1002 f. ABGB. zu beurteilende Rechtsverhältnis durch die im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1975 vereinbarte Zession inhaltlich aufgehoben, ohne daß dies ausdrücklich hätte erwähnt werden müssen (§§ 863 und 914 ABGB.). Die vom Revisionswerber hervorgehobene „Unkündbarkeit“ des Liquidierungsauftrages war als notwendige Folge der Wirkungen der vereinbarten Zession eine rechtlich bedeutungslose Selbstverständlichkeit, denn nach erfolgter Abtretung kann rechtlich nur mehr der Zessionar und nicht mehr der Zedent die zidierte Forderung geltend machen. Aus allen diesen Gründen ist den Vorinstanzen beizupflichten, daß dem Beklagten für seine Schadensregulierungstätigkeit auf Grund des im ursprünglich am 9. Mai 1975 erteilten Schadensregulierungsauftrages infolge der späteren Vereinbarung vom 12. Mai 1975 kein Entgeltanspruch gegen die Klägerin zusteht.

Hinsichtlich des vom Beklagten behaupteten Provisionsentganges ist festzuhalten, daß erst der am 25. Juni 1975 im Zusammenhang mit dem Neuankauf erfolgte Abschluß einer Versicherung bei einem anderen Versicherer die Erwartung des Beklagten auf Zahlung einer Provision zunichte machte. Die Hinweise des Beklagten auf die von der Klägerin vor Fälligkeit des Klagsbetrages unternommenen Schritte wären daher hinsichtlich des behaupteten Provisionsentganges nur bedeutsam, wenn dieses Verhalten der Klägerin einen Schadenersatzanspruch wegen Provisionsentganges rechtfertigen könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Zunächst ist die Ansicht des Revisionswerbers verfehlt, daß schon der Abschluß eines „zweiseitigen Rechtsgeschäftes“ die Anwendung des § 93 HGB ausschließe, denn auch der Mäklervertrag im Sinne dieser Gesetzesstelle ist natürlich ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Ferner hat die grundsätzliche Entgeltlichkeit der mit einem Kaufmann getroffenen Vereinbarungen (§ 354 HGB vgl. auch SZ 40/161 u.a.) nichts mit der Frage zu tun, unter welchen Voraussetzungen die beabsichtigte Vermittlung eines Geschäftes zu honorieren ist, falls das zu vermittelnde Geschäft nicht zustande kommt. Hiefür gelten je nach der Art des zu vermittelnden Geschäftes die Bestimmungen über den Handelsmäkler, Handelsvertreter, Realitätenvermittler oder Gelegenheitsvertreter. Die hier festgestellte Unterfertigung eines Blankoformulars für einen Antrag auf Abschluß einer Versicherung für ein erst später anzuschaffendes Kraftfahrzeug wurde vom Berufungsgericht zutreffend der Bestimmung des § 93 HGB unterstellt, weil sich der Beklagte festgestelltermaßen gewerbsmäßig mit der Vermittlung von Versicherungen befaßt. Der Entgeltanspruch des Handelsmäklers (ähnlich, wenn auch nicht in allen Belangen gleichartig auch der übrigen Vermittler) ist nun regelmäßig an den Erfolg, also an das tatsächliche Zustandekommen des zu vermittelnden Geschäftes geknüpft. Demzufolge steht es dem Geschäftsherren grundsätzlich frei, trotz Abschlusses eines Mäklervertrages im Sinn des § 93 HGB den Geschäftsabschluß zu unterlassen (ebenso HämmerleWünsch, Handelsrecht3, 307), er ist in diesem Fall dem Vermittler nur bei absichtlicher Schädigung zum Schadenersatz (für entgangene Provision) verpflichtet (vgl. HS 3298, 6708, SZ 45/71, ImmZtg 1975 38, Nr 13, 1976,195 u.a.). Für das Vorliegen einer derartigen absichtlichen Schädigung liegen nach dem festgestellten Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte vor, zumal der Antrag auf Abschluß der Versicherung bei einem anderen Versicherer am 25. Juni 1975 nach den getroffenen Feststellungen im Zusammenhang mit der Kreditgewährung durch die A*, welche wiederum auf den seit 17. Juni 1975 bestehenden Verzug des Beklagten mit der Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises zurückzuführen war, gestellt wurde. Dem Beklagten steht daher nach der auch insoweit zutreffenden rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichtes kein Schadenersatzanspruch wegen entgangener Provision zu.

Dem Hinweis des Beklagten auf die von der Klägerin schon vor Fälligkeit des Klagsbetrages unternommenen Schritte (insbesondere die vorzeitige Klagseinbringung) kommt daher rechtlich nur insoweit Bedeutung zu, als die nach den getroffenen Feststellungen tatsächlich vor Eintritt der Fälligkeit erfolgte Einklagung nicht zum Zuspruch von Zinsen ab Klagstag führen kann; der Klägerin hätten vielmehr Verzugszinsen erst ab Verzug des Beklagten, also seit 17. Juni 1975 zugesprochen werden dürfen. Nur in diesem Umfang ist die Revision des Beklagten im Ergebnis gerechtfertigt, im übrigen war ihr nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 43, Abs 2, 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1977:0030OB00635.76.0111.000