OGH

15.11.1976

1Ob738/76

Aktiengesetz §131;

Handelsgesetzbuch §39;

KO §19;

KO §20;

SZ 49/137

Die im Aktiengesetz enthaltenen, ins einzelne gehenden Vorschriften über die Bilanz haben über den Bereich dieses Gesetzes hinaus allgemeine Bedeutung für Form und Inhalt der kaufmännischen Bilanz; dies gilt insbesondere auch für Rückstellungen

Wer aus einer Zeit, zu der er von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners weder Kenntnis hatte noch Kenntnis haben mußte, verpflichtet war, eine Schuld des Gemeinschuldners als Bürge oder Mitschuldner zu bezahlen, ist berechtigt, seine - Rückgriffsforderung gegen eine Forderung des Gemeinschuldners selbst dann aufzurechnen, wenn die Zahlung für den Gemeinschuldner, aus der die Gegenforderung entstand, nach der Konkurseröffnung erfolgte

OGH 15. November 1976, 1 Ob 738/76 (OLG Linz 4 R 79/76; LG Linz 1 Cg 145/73)

Die Firma S G.m.b.H. (im folgenden Firma S Bzw, Gemeinschuldnerin), war u. a. Gesellschafterin der mit Vertrag vom 19. November 1966 gegrundeten Arbeitsgemeinschaft M, deren anderen Gesellschafter die zweitbeklagte Partei zu 30%, sowie die erstbeklagte Partei und die Firma R, Unternehmung für Betonbau und Straßenbefestigungen (im folgenden Firma R), zu je 20% waren; der Anteil der Firma S betrug 30%. Die Arbeitsgemeinschaft hatte für den Stauraum W Bauarbeiten im Bauabschnitt M und im Auftrag des Amtes der oberösterreichischen Landesregierung Bauarbeiten im Baulos M II durchzuführen. Nach § 17

I Z. 3 der Allgemeinen Bedingungen (AB) dieses Vertrages sollten, wenn eine Partnerfirma in Konkurs geriet oder über ihr Vermögen das Ausgleichsverfahren eröffnet wurde, die übrigen Partner den Bau fortsetzen. Nach § 17 I Z. 6 Abs. 1 AB war mit dem Monatsende, das auf den Tag des Ausgleichs- oder Konkursantrags folgte, eine Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen; von einem eventuell sich ergebenden Gewinnanteil war ein entsprechender Rückhalt für Sicherheitsleistungen und Rechnungsabstriche zu machen. Nach § 17 I

Z. 6 Abs. 2 AB hatte die ausscheidende Partnerfirma am Gewinn und Verlust der bis zum Schluß des Monats ihres Ausscheidens ausgeführten Arbeiten teilzunehmen, nicht aber am Gewinn und Verlust der noch auszuführenden Arbeiten. Die von der Arbeitsgemeinschaft übernommenen Bauarbeiten waren vor dem 20. Jänner 1971 beendet; einzelne Beträge waren jedoch zu diesem Zeitpunkt noch abzurechnen. Über das Vermögen der Firma S wurde mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 20. Jänner 1971 zu Sa 1/71 das Ausgleichsverfahren und am 9. April 1971 zu S 33/71 der Anschlußkonkurs eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. In der von den beklagten Parteien erstellten Auseinandersetzungsbilanz zum 31. Jänner 1971 wurden auf der Passivseite Rückstellungen von 1 144 002.96 S gebucht, von denen in der Folge 197 667.25 S in Anspruch genommen wurden, woraus sich ein Differenzbetrag von 946 335.71 S ergibt. Gewinn wurde in der Auseinandersetzungsbilanz keiner ausgewiesen; Entnahmen und Verlustanteile zu Lasten der Firma S wurden 80 174.23 S bilanziert. Unter Behauptung, nach dem vorherigen Ausscheiden der Firma R infolge Eröffnung des Ausgleichsverfahrens im Jahre 1970 seien die Firma S und die zweitbeklagte Partei zu je 37.5% und die erstbeklagte Partei zu 25% an der Arbeitsgemeinschaft beteiligt gewesen, begehrte der Kläger unter Hinweis auf die teilweise Nichtinanspruchnahme der Haftrücklässe und Anerkennung einer Gegenforderung der erstbeklagten Partei von 19 764.50 S auf Grund der am 11. März 1974 erhobenen Klage, die sich primär auf den Arbeitsgemeinschaftsvertrag und subsidiär auf Bereicherung stützt, zuletzt von der erstbeklagten Partei den Betrag von 104 312.23 S samt Anhang und von der zweitbeklagten Partei den Betrag von 186 115.10 S samt Anhang. Die beklagten Parteien wendeten u. a. verspätete Geltendmachung gemäß § 43 Abs. 2 KO, Nichtfälligkeit des Anspruches und Verzicht auf den Anspruch infolge Anerkennung der Bilanz zum 31. Jänner 1971 ein. Zur behaupteten Nichtfälligkeit der Forderung des Klägers führten die beklagten Parteien wörtlich aus:

"Die Klagserzählung gibt zu, daß im Innenverhältnis der Streitteile zeitweilig auch die Baufirma R angehört hatte. Auch über das Vermögen der ARGE-Partnerfirma R wurde ein Insolvenzverfahren eröffnet ..... Mit derselben Begründung wie der klagende Masseverwalter in diesem Verfahren könnte der Masseverwalter im Insolvenzverfahren gegen die Baufirma R gleichfalls, wenn auch unberechtigte Ansprüche erheben, welche präjudiziell für die Berechnung des Masseverwalters in dieser Klage wären. Diesfalls würde sich für die klagende Partei ein gänzlich anderes Berechnungsbild ergeben, so daß die Klage auch wegen Nichtfälligkeit kostenpflichtig abzuweisen sein wird." Die zweitbeklagte Partei machte darüber hinaus Gegenforderungen von 390 065.16 S aus Verlusten aus anderen mit der Firma S abgeschlossenen Arbeitsgemeinschaften infolge Ausscheidens durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend, weil ihr diese Beträge aus dem Titel der Schuldübernahme angelastet worden seien.

Das Erstgericht verurteilte die erstbeklagte Partei zur Bezahlung von 90 116 S und die zweitbeklagte Partei zur Bezahlung von 164 821 S, jeweils samt 5% Zinsen seit 13. Dezember 1973, wies (rechtskräftig) das Mehrbegehren ab und (ebenfalls mit Urteil) die Einrede der Gegenforderung der zweitbeklagten Partei bis zur Höhe der Klagsforderung zurück. Rechtlich sei wesentlich, ob der bilanzierte Rückstellungsbetrag einer späteren Abrechnung mit dem ausgeschiedenen Arbeitsgemeinschaftspartner zu unterziehen sei oder nicht. Diese Frage sei zu bejahen. Es seien zwar die technischen Arbeiten vor dem 20. Jänner 1971 beendet gewesen, nicht aber die kaufmännische und rechtliche Erledigung durch Verrechnung der Rückstellungen. Die Gegenforderungen der zweitbeklagten Partei seien erst durch die Insolvenz der Firma S, nämlich durch Belastungen aus dem insolvenzbedingten Ausscheiden der Firma S aus anderen Arbeitsgemeinschaften, entstanden. Sie unterlägen dem Kompensationsverbot des § 20 KO.

Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil im stattgebenden Teil sowie in der Zurückweisung der Einrede der Gegenforderungen und im Kostenpunkt unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurück. Zunächst sei klarzustellen, daß der Kläger seinen Anspruch primär aus dem Arbeitsgemeinschaftsvertrag ableite und keinen Anfechtungsanspruch geltend mache; es schlage daher die Behauptung der beklagten Parteien nicht durch, daß der geltend gemachte Anspruch zufolge § 43 Abs. 2 KO erloschen sei. Bei dem Rückhalt zur Sicherheitsleistung und für Rechnungsabstriche habe es sich um eine vertragsgemäß festgelegte Berechtigung der beklagten Parteien gegenüber der Firma S mit dem Zweck gehandelt, sicherzustellen, daß im Falle berechtigter Rechnungsabstriche oder Inanspruchnahme von Haftrücklässen durch Auftraggeber die entsprechenden Beträge sogleich von den noch vorhandenen Rücklagen nach dem Beteiligungsverhältnis abgedeckt werden könnten und nicht erst nachträglich von der ausgeschiedenen Gesellschafterin eingefordert werden müßten. Daraus folge, daß, auch wenn sich die Firma S mit dem Ausschluß aus dem Gesellschaftsverhältnis abgefunden habe, ein Verzicht auf den ihr zukommenden Gewinnanteil nicht angenommen werden könne. Da die Frage der Rücklässe, Ersätze und Rechnungsabstriche endgültig erledigt sei, habe die Firma S Anspruch auf den solcherart verbliebenen und durch ihre eigenen Entnahmen sowie weitere eigene Verlustanteile verminderten Gewinn. Mit Recht werde allerdings gerügt, daß sich das Erstgericht mit der Einwendung der beklagten Parteien, daß auch die Firma R an der Arbeitsgemeinschaft beteiligt gewesen sei, nicht befaßt habe. Diese Einwendung hätte allerdings mit der Frage der Fälligkeit des Anspruches des Klägers nichts zu tun, sondern betreffe nur die Höhe der Klagsforderung, die sich durch Ansprüche der Firma R verringern könnte. Es werde daher noch zu klären sein, ob dieser Firma Ansprüche, die die der Gemeinschuldnerin verringern könnten, zustehen. Dem Standpunkt der Berufungsmitteilung, daß nach der eigenen Bilanz der beklagten Parteien zum 31. Jänner 1971 die Firma R keine Ansprüche habe, könne nicht beigepflichtet werden, denn mit ihrem Prozeßvorbringen vor dem Erstgericht, in dem sie auf das Beteiligtenverhältnis der Firma R und allfällige Ansprüche derselben verwiesen, hätten die beklagten Parteien die Richtigkeit der von ihnen errichteten Bilanz in Zweifel gezogen. Da es den Anschein habe, daß die Auseinandersetzungsbilanz auf den Geschäftsergebnissen der Gesellschaft unter Einschluß der Firma R aufbaue, sei derzeit die Möglichkeit der Veränderung der Berechnungsgrundlage für die Auseinandersetzungsansprüche der Gemeinschuldnerin gegeben. Das Beteiligungsverhältnis der Firma R und deren allfällige Auseinandersetzungsansprüche müßten in einem fortgesetzten Verfahren geklärt werden. Auch die Entscheidung über die unzulässige Aufrechnungseinrede müsse aufgehoben werden, da über sie, wenn das Klagebegehren abgewiesen würde, überhaupt nicht zu entscheiden wäre. Über Rekurse sämtlicher Parteien hob der Oberste Gerichtshof den Beschluß des Berufungsgerichtes auf und wies die Rechtssache an dieses zur neuerlichen Entscheidung zurück.

Aus der Begründung:

Auszugehen ist von dem zwischen den Streitteilen bestandenen Arbeitsgemeinschaftsvertrag, durch den eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes gegrundet worden war (SZ 46/15; JBL. 1974, 101 u. a.). Dieser Gesellschaft hatte zunächst auch die Firma R angehört, die jedoch mit Eröffnung des Ausgleichsverfahrens im Jahre 1970 aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden war. Auch die Gemeinschuldnerin schied aus dieser Arbeitsgemeinschaft, nachdem über ihr Vermögen am 20. Jänner 1971 das Ausgleichsverfahren eröffnet worden war, aus. Nach den Allgemeinen Bedingungen des Arbeitsgemeinschaftsvertrages war mit dem Monatsende, das auf den Tag des Ausgleichsantrages folgte, eine Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen. Von einem eventuellen Gewinnanteil der Gemeinschuldnerin konnten die beklagten Parteien, die vertragsgemäß die Gesellschaft fortsetzten, einen entsprechenden Rückhalt für Sicherheitsleistungen und Rechnungsabstriche machen. Die Auseinandersetzungsbilanz der Arbeitsgemeinschaft zwischen den Streitteilen am 31. Jänner 1971 ging dahin, daß kein Gewinn ausgewiesen, sondern die Differenz zwischen den sonstigen in der Bilanz ausgewiesenen Aktiven und Passiven durch Rückstellungen in der Höhe von 1 144 002.96 S ausgeglichen wurde. Daß diese "Rückstellungen" der im Arbeitsgemeinschaftsvertrag vereinbarte "Rückhalt" sein sollten, ist nicht strittig. Es war richtig, den vereinbarten Rückhalt für Sicherheitsleistungen und Rechnungsabstriche bilanzmäßig als "Rückstellungen" auszuweisen. Dieser Begriff wird zwar in den §§ 39 ff. HGB nicht verwendet, kommt jedoch im Aktiengesetz (§ 131 Abs. 1 B IV) vor, dessen ins einzelne gehenden Vorschriften über den Bereich dieses Gesetzes hinaus allgemeine Bedeutung für Form und Inhalt der kaufmännischen Bilanz haben (Schlegelberger - Hildebrandt - Steckhan, HGB[5] I, 329). Der Kaufmann darf für die am Bilanzstichtag bestehenden, dein Betrage nach aber noch nicht feststehenden Schulden sowie für zu erwartende Aufwendungen und Verluste Rückstellungen in die Bilanz einsetzen (Losert - Schiemer - Stadler, Aktiengesetz 1965, 193 Anm. 43;

Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechtes[2], 191;

Schlegelberger, 340,; Brüggemann in Groß-Komm. HGB[3] I, 471; vgl. Hämmerle - Wünsch, Handelsrecht[3] I, 275). Als Ursachen für die Bildung von Rückstellungen kommen insbesondere auch Gewährleistungsverpflichtungen, Garantiezusagen, bedingte Verpflichtungen und andere Gründe in Betracht, die leicht zu einer Verpflichtung führen können, auch wenn es nicht gewiß ist, daß sie eintreten (Dr. Gablers Wirtschaftslexikon[4]II, 800; Mellerowicz in Aktiengesetz, Groß-Komm.[3] II, 233 Anm. 62); es muß ungewiß sein, ob eine Leistung erbracht werden muß bzw. in welcher Höhe sie zu erbringen ist; es kann sich dabei um vergangene oder künftige Tatsachen handeln (Kropff in Gessler - Hefermehl - Eckardt - Kropff, Aktiengesetz, Komm. III, 158). Die spätere Heranziehung von Rückstellungen setzt dann voraus, daß die Beanspruchung für jene Aufwandsart erfolgt, zu deren Lasten die Rückstellungen gebildet wurden, und daß der Aufwand frühere Jahre betrifft (Jonasch in Grundzüge des Buchführungs- und Bilanzrechtes, 48). Buchhalterisch sind zunächst alle eintretenden Zahlungsvorgänge, für die Rückstellungen vorgenommen wurden, zu Lasten dieser Rückstellungsart zu buchen; da Rückstellungen auf Grund von Schätzungen vorgenommen werden, kommt es vor, daß die Zahlungen und die Rückstellungen der Höhe nach nicht übereinstimmen. Waren die Rückstellungen größer als die folgenden Ausgaben, wird das Zuviel in der Ausgabeperiode bzw. zu dem Zeitpunkt, zu dem der Bildungszweck für die Rückstellungen weggefallen ist (Losert - Schiemer - Stadler, 203), als außerordentlicher Ertrag gebucht (vgl. Mellerowicz 243 Anm. 82) und in die Gewinn- und Verlustrechnung der Bilanz eingesetzt (§ 132 Abs. 1 II Z. 4 lit. b AktG). Den beklagten Parteien ist insoweit beizupflichten, daß daher zunächst die vorgenommenen Rückstellungen von 1 144 002.96 S in der Bilanz als gewinnmindernd (bzw. einen Gewinn verhindernd) auszuweisen waren und der außerordentliche Ertrag bilanzmäßig erst zu einem späteren Zeitpunkt, als die Gemeinschuldnerin nicht mehr Gesellschafterin der Arbeitsgemeinschaft war, aufzuscheinen hatte. Daraus den Schluß ziehen zu wollen, daß die Gemeinschuldnerin nicht berechtigt sein sollte, an dem bilanzmäßig erst später ausgewiesenen außerordentlichen Ertrag teilzunehmen, ist jedoch entgegen der Auffassung der beklagten Parteien nicht gerechtfertigt. Tatsächlich war nämlich der in der Bilanz für Rückstellungen ausgewiesene Betrag insoweit in der Zeit bis zum 31. Jänner 1971 entstandener Gewinn, als Ansprüche auf den für Rückstellungen vorgesehenen Betrag in der Zukunft nicht erhoben und daher die erwarteten Belastungen, für die Rückstellungen vorgenommen worden waren, in die Bilanz zum 31. Jänner 1971 höher eingesetzt worden waren, als sich späterhin als gerechtfertigt herausstellte. Am 31. Jänner 1971 waren die Arbeiten der Arbeitsgemeinschaft bereits vollendet; allfälliger Gewinn daraus war also bereits vor dem 31. Jänner 1971 entstanden und wurde der Gemeinschuldnerin bzw. dem Kläger nur deswegen nicht anteilmäßig ausgefolgt, weil er wegen zu erwartender Abstriche der Höhe nach noch nicht genau bekannt war und dafür Rückstellungen gemacht, d. h. mögliche Gewinnanteile vorerst zurückbehalten wurden. Stellte sich dann aber heraus, daß wegen nur teilweiser Inanspruchnahme der Rückstellungen tatsächlich ein Gewinn entstanden war, betraf er, auch wenn er am 31. Jänner 1971 ziffernmäßig noch nicht genau festgestellt werden konnte, jedenfalls die Zeit vor dem genannten Zeitpunkt. Daß die Gemeinschuldnerin Anspruch auf Anteil an diesem Gewinn hat, ergibt sich nicht nur aus dem dargestellten Wesen der Rückstellungen, sondern darüber hinaus auch noch aus den Allgemeinen Bedingungen des Arbeitsgemeinschaftsvertrages selbst, in denen es ausdrücklich heißt, daß die ausscheidende Partnerfirma am Gewinn und Verlust der bis zum Schluß des Monates ihres Ausscheidens ausgeführten Arbeiten teilnimmt; wurden die Arbeiten vor dem 31. Jänner 1971 beendet, steht dem Kläger der Gewinnanteil aus der Zeit vorher, auch wenn er ziffernmäßig erst später feststand, zu. Besteht damit schon ein vertraglicher Anspruch, ist es unerheblich, ob die beklagten Parteien zudem auch noch ungerechtfertigt bereichert wären. Nicht strittig ist es, daß der Grund für die seinerzeitigen Rückstellungen, das Abwarten des Ablaufes von Gewährleistungs- und Verrechnungsfristen, inzwischen weggefallen ist, so daß die Rückstellungen aufzulösen waren und damit auch die Fälligkeit des Anspruches der Gemeinschuldnerin gegeben ist. Richtig hat das Berufungsgericht erkannt, daß die Fälligkeit des Anspruches des Klägers auch nicht dadurch aufgeschoben werden konnte, daß die Firma R noch Ansprüche gegen ihre ehemaligen Arbeitsgemeinschaftspartner hätte. Die beklagten Parteien können dem vertraglichen Anspruch der Gemeinschuldnerin auch nicht entgegensetzen, daß sie die Arbeitsgemeinschaft fortsetzten. Wenn sie dies vertragsgemäß taten, hatten sie zwar die damit verbundenen Risken für die Zukunft allein zu tragen, können diese aber nicht vertragswidrig auf die Gemeinschuldnerin abwälzen. Welche Risken im übrigen im vorliegenden Fall, in dem voraussichtlich nur mehr Verrechnungen durchzuführen waren, bestanden, wurde nicht gesagt; jedenfalls haben die beklagten Parteien auf dadurch entstandene spätere Verluste nicht hinweisen können. Der vertragsmäßige Anspruch auf Auszahlung ihres Gewinnanteiles nach Feststellung seiner Höhe wäre ohne Insolvenzverfahren der Gemeinschuldnerin zugestanden; während des Konkursverfahrens hat ihn der Masseverwalter geltend zu machen (§ 81 Abs. 1 KO). Es handelt sich hiebei, wie schon die Untergerichte richtig erkannten, nicht um einen Anfechtungsanspruch, sondern um einen solchen auf Vertragserfüllung, so daß auch die Jahresfrist des § 43 Abs. 2 KO nicht zu gelten hat.

Aufgehoben wurde das erstgerichtliche Urteil, weil nach Auffassung des Berufungsgerichtes zu klären ist, in welcher Höhe allenfalls noch Ansprüche der früher ausgeschiedenen Gesellschafterin Firma R bestehen und den Anspruch des Klägers kürzen könnten. Dagegen wendet der Rekurs des Klägers vor allem ein, die beklagten Parteien hätten in diesem Prozeß niemals behauptet, daß der Firma R ein Anspruch zustunde; das Gericht sei nicht verpflichtet, sich mit hypothetischen Ansprüchen zu befassen; auf eine allfällige Forderung der Firma R, die gar nicht erhoben worden sei, dürfe nicht von Amts wegen Bedacht genommen werden. Dieses Rekursvorbringen hält der OGH für beachtlich. Hiezu führte das Berufungsgericht schon richtig aus, daß ein Anspruch der Firma R den Gewinnanteil der Gemeinschuldnerin nur reduzieren, nicht aber die Fälligkeit des gesamten Anspruches aufschieben könnte. Allein auf den Rechtsgrund der mangelnden Fälligkeit des Anspruches stützten sich aber die beklagten Parteien. An einen ausdrücklich geltend gemachten Rechtsgrund sind die Gerichte gebunden; das gilt nicht für das Vorbringen des Klägers (SZ 46/109; SZ 44/21; SZ 37/145; SZ 37/177; SZ 23/74 u. v. a.), sondern auch für Einwendungen des Beklagten. Darüber hinaus brachten die beklagten Parteien ausdrücklich vor, daß der Firma R kein Anspruch an die Arbeitsgemeinschaft zustunde, von ihr aber auch kein solcher erhoben wurde. Die beklagten Parteien sind aber nicht berechtigt, einen Anspruch der Firma R auch für diesen Prozeß zu leugnen, aus einem solchen aber eine Reduzierung des Anspruches des Klägers abzuleiten. Wenn sich die beklagten Parteien vielmehr selbst zur Auffassung bekennen, die Arbeitsgemeinschaft habe der Firma R am 31. Jänner 1971 nichts geschuldet, müssen sie auch den der Gemeinschuldnerin nach ihrem am 31. Jänner 1971 bestandenen Anteil an der Arbeitsgemeinschaft zustehenden Gewinn anerkennen. Die Firma R müßte im übrigen ohnehin ihr allenfalls zustehende Ansprüche gegen alle drei Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft, die nach ihrem Ausscheiden in dieser verblieben waren, und damit auch gegen die Gemeinschuldnerin geltend machen. Irgendein Rechtsanspruch der beklagten Parteien, die möglicherweise der Firma R gebührenden und offenbar von allen drei Streitteilen bestrittenen Anteile allein für sich zu behalten und dem für die Gemeinschuldnerin anspruchsberechtigten Kläger auch im beanspruchten Anteil vorzuenthalten, ist jedenfalls nicht erkennbar.

Was die Gegenforderungen der zweitbeklagten Partei betrifft, vermag der OGH die Auffassung der Untergerichte nicht zu teilen. Gewiß ist gemäß § 20 Abs. 1 KO die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Konkursgläubiger erst nach der Konkurseröffnung Schuldner der Konkursmasse geworden oder wenn die Forderung gegen den Gemeinschuldner erst nach der Konkurseröffnung erworben worden ist; das gleiche gilt, wenn der Schuldner die Gegenforderung später als sechs Monate vor der Konkurseröffnung erworben hat, jedoch zur Zeit des Erwerbes von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners Kenntnis hatte oder Kenntnis haben mußte. Diese Bestimmung ist eine Folge des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Konkursgläubiger (vgl. EvBl. 1975/248), der es notwendig macht, daß nach der Konkurseröffnung weder eine neue Konkursforderung entstehen noch eine bestehende durch spätere Rechtshandlungen irgendeiner Person eine Vorzugsstellung vor anderen Forderungen erlangen darf; es muß daher nach der Konkurseröffnung auch die Entstehung der Aufrechenbarkeit, durch die der Gläubiger eine Vorzugsstellung erlangen würde, ausgeschlossen sein; es soll insbesondere der Erwerb von deckenden Gegenforderungen nach der Konkurseröffnung verhindert werden (Bartsch in Bartsch - Pollak[3] I, 116 Anm.24; vgl. JBl. 1959, 635; Petschek - Reimer - Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht, 477). Die Aufrechenbarkeit ist insbesondere für Fälle ausgeschlossen, in denen die Gegenforderung erst nach der Konkurseröffnung entstanden oder die Forderung gegen den Gemeinschuldner erst nach der Konkurseröffnung an den Schuldner übergegangen ist (Bartsch, 117 Anm. 33). Das Verbot der Aufrechnung bezweckt insbesondere, den Aufkauf von Aktivforderungen zur Entwertung von Passivforderungen zu verhüten (Petschek - Reimer - Schiemer, 480); es soll der Ausplunderung der Masse durch frivolen Aufkauf von Passivforderungen vorgebeugt werden (Lehmann, Komm. zur KO I, 136). Die Bestimmung des § 20 Abs. 2 KO läßt jedoch die Aufrechnung u. a. zu, wenn der Schuldner zur Forderungsübernahme verpflichtet war und bei Eingehen dieser Verpflichtung von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners weder Kenntnis hatte noch Kenntnis haben mußte. Eine Verpflichtung zur Übernahme der Gegenforderung kann durch einen Vertrag zwischen dem Schuldner des Gemeinschuldners und dem Gläubiger der Gegenforderung begrundet sein (Lehmann, 138); war der Schuldner dann auf diese Weise zur Übernahme der Forderung verpflichtet, entfällt das Moment, das eine Entstehung der Gegenseitigkeit verdächtig macht; eine unlautere Schiebung kann hier nur vorliegen, wenn die Übernahme der Verpflichtung bereits in der verdächtigen Zeit geschehen ist (Bartsch II, 221 Anm. 49, 50; vgl. Wegan, Österreichisches Insolvenzrecht, 38). Ebenso wird die Aufrechnung zugelassen, wenn die Forderung des Gläubigers zur Zeit der Konkurseröffnung noch bedingt war (§ 19 Abs. 2 KO). Die zweitbeklagte Partei behauptet, daß ihr aus zwei mit der Gemeinschuldnerin bestandenen anderen Arbeitsgemeinschaften aus dem Titel der Schuldübernahme Beträge angelastet worden seien. Dieses Vorbringen kann nur dahin verstanden werden, daß die Verpflichtungen der zweitbeklagten Partei zur Schuldübernahme schon vor der Konkurseröffnung bestanden und sie nun den ihr gemäß § 1358 ABGB zustehenden Anspruch auf Ersatz der nach Konkurseröffnung bezahlten Schuld aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung geltend macht. Die Schuldübernahme ist in der Regel ein Vertrag zwischen altem und neuem Schuldner mit Einwilligung des Gläubigers oder ein Vertrag zwischen neuem Schuldner und Gläubiger (§§ 1405, 1406 Abs. 1 ABGB; vgl. Koziol - Welser[4] I, 236); Schuldübernahme wird vielfach auch der Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme, § 1406 Abs. 2 ABGB) genannt (Wolff in Klang[2] VI, 345); es kann sich bei der durch die zweitbeklagte Partei angeblich erfüllte Verpflichtung durchaus um eine solche gehandelt haben, die zu erfüllen sie schon zu einem Zeitpunkt verhalten gewesen war, zu dem von Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin noch keine Rede war. Entgegen dem klaren Wortlaut des § 20 Abs. 2 KO wird allerdings auch die Auffassung vertreten, daß die dort erwähnten Ausnahmetatbestände nur zu gelten hätten, wenn Aktiv- und Passivforderungen in die Zeit vor der Konkurseröffnung fallen (Petschek - Reimer - Schiemer, 483; Ehrenzweig, Komm. zur AmfO, 453 Fußnote 8; wohl auch Bartsch II, 221 Anm. 48). Diese Ansicht wird allerdings von der Rechtsprechung nicht geteilt, nach der jemand, der lange vor Konkurseröffnung Bürge des Gemeinschuldners geworden und in dieser Eigenschaft zur späteren Einlösung seiner Bürgschaftsverpflichtung genötigt war, den Rückgriffsanspruch gegen den Gemeinschuldner nach § 20 Abs. 2 KO auch dann aufrechnungsweise geltend machen kann, wenn die aufgerechnete Forderung erst nach Konkurseröffnung entstanden oder fällig geworden ist (JBl. 1960, 230). Der Meinungsstreit kann im vorliegenden Fall aber ungelöst bleiben, weil die Aufrechnung jedenfalls nach § 19 Abs. 2 KO zulässig sein kann. Als aufschiebend bedingte Forderungen im Sinne der Konkursordnung sind nämlich nicht nur solche anzusehen, die zufolge rechtsgeschäftlicher Bestimmung von einem Ereignis abhängen sollen; hieher gehören vielmehr auch gesetzlich bedingte Ansprüche, so insbesondere Regreßansprüche von Bürgen und Mitschuldnern, auch wenn die Zahlung durch den Bürgen oder Mitverpflichteten erst nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Hauptschuldners im Laufe des Konkursverfahrens erfolgte; der Eintritt der Bedingung muß nur ohne jedes Zutun des Gemeinschuldners eintreten (Bartsch II, 215 Anm. 15, I 114, Anm. 13 Fußnote 23; JBl. 1960, 230; GlU 11 668; zum ähnlichen § 54d KO RGZ 58/3, 11; Jaeger, KO 8, 771 Anm. 10; Mentzel - Kuhn, KO, Komm.[8], 371 Anm. 5 und 6). Hätte die zweitbeklagte Partei also auf Grund einer Verpflichtung zu einem Zeitpunkt, zu dem sie von der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin keine Kenntnis hatte oder haben mußte, die Verbindlichkeiten zur Bezahlung von Schulden der Gemeinschuldnerin als Mitschuldnerin oder für den Fall ihrer Zahlungsunfähigkeit als Bürgin übernommen, könnte sie die in Erfüllung dieser Verpflichtung bezahlten Beträge gegen die Forderung des Klägers auch dann aufrechnen, wenn die ist nach der Konkurseröffnung erfolgt wäre. Die Untergerichte trafen über den Rechtsgrund, aus dem die zweitbeklagte Partei angeblich von ihr übernommene Verpflichtungen der Gemeinschuldnerin nach der Konkurseröffnung erfüllte und über den Zeitpunkt ihrer Übernahme keine Feststellungen, so daß es darüber eines ergänzenden Verfahrens in erster Instanz bedarf.

Erwähnt sei noch, daß entgegen der Auffassung des Rekurses des Klägers eine unzulässige Einwendung der Aufrechnung nicht aus prozessualen Gründen zurückzuweisen, sondern mit Urteil abzuweisen sein wird. Die Entscheidung 8 Ob 298/66 (zitiert bei Sabaditsch, Konkurs- Ausgleichs- und Anfechtungsordnung[6], 99 Nr. 4) vertritt zwar die Auffassung, daß über eine unzulässige Aufrechnungseinrede nicht sachlich zu entscheiden, sondern die Einrede zurückzuweisen sei, zitiert jedoch Novak in JBl. 1951, 506 und Fasching III, 582, die beide für einen solchen Fall die Abweisung befürworten. Eine solche Erledigung entspricht auch der Rechtslage, da sich die Unzulässigkeit der Aufrechnung nicht aus einer Bestimmung der Prozeßordnung, sondern des (materiellen) Konkursrechtes ergibt; unter den Voraussetzungen des, § 20 Abs. 1 KO wäre nicht nur eine gerichtliche, sondern auch eine; außergerichtliche Aufrechnung, wenn auch für das Konkursverfahren beschränkt, unzulässig und auf Grund der materiellen Rechtslage zu beurteilen, ob diese Voraussetzungen gegeben sind. Auch die zitierte Entscheidung zog im übrigen aus ihrer Auffassung nicht die Konsequenz, daß sie die Einrede mit Beschluß zurückwies; sie entschied vielmehr mit Urteil.

Was den Anspruch des Klägers gegen die Erstbeklagte betrifft, ist die Rechtssache, wie der Rekurs des Klägers mit Recht ins Treffen führt, im Sinne einer Bestätigung des erstgerichtlichen Urteils entscheidungsreif; entgegen dem Rekursantrag kann der OGH, da er nur einen Aufhebungsbeschluß zu überprüfen hat, allerdings nicht mit Urteil in der Sache selbst entscheiden, sondern hat dies dem Berufungsgericht zu überlassen. Der Anspruch des Klägers besteht auch gegenüber der zweitbeklagten Partei zu Recht, jedoch hat noch eine ergänzende Prüfung stattzufinden, ob und inwieweit die von der zweitbeklagten Partei erhobene Aufrechnungseinrede berechtigt ist. Da die Forderung des Klägers und die Gegenforderungen der zweitbeklagten Partei nicht im rechtlichen Zusammenhang stehen, könnte § 391 Abs. 3 ZPO angewendet werden, was zu beurteilen Sache des Berufungsgerichtes ist. Es ist daher der bekämpfte Beschluß zur Gänze aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.