OGH 7 Ob 648/76
7 Ob 648/76Ogh16.09.1976Originalquelle öffnen →
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Petrasch, Dr. Kuderna und Dr. Wurz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*, Hausfrau in , vertreten durch Dr. Hans Proksch und Dr. Erich Proksch, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) R, Pensionist in * und 2.) K*, Pensionist in *, beide vertreten durch Dr. Albin Skofic, Rechtsanwalt in Wien, wegen 26.356,-- S samt Nebengebühren, infolge Revision und Rekurses der klagenden Partei gegen das Urteil, richtig Teilurteil, und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 6. Mai 1976, GZ. 1 R 90/7623, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 30. Dezember 1975, GZ. 27 Cg 760/7419, hinsichtlich der zweitbeklagten Partei abgeändert und hinsichtlich der erstbeklagten Partei aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung
1.) zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Teilurteil wird derart abgeändert, daß hinsichtlich der zweitbeklagten Partei das Ersturteil wiederhergestellt wird.
In diesem Umfang bleibt die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens dem Endurteil vorbehalten;
2.) den
B e s c h l u ß
gefaßt:
Dem Rekurs wird gleichfalls Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neue Entscheidung hinsichtlich der erstbeklagten Partei aufgetragen, wobei auf die Kosten des Rekurses gleich Verfahrenskosten zweiter Instanz Bedacht zu nehmen sein wird.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrt als Rechtsnachfolgerin der konzessionierten Realitätenvermittlerin E* M* von den beiden Beklagten eine 3 %ige Provision samt hierauf entfallender Umsatzsteuer für die Vermittlung der Liegenschaft EZ * Katastralgemeinde *. Während der Erstrichter im Sinn der Klage entschied, änderte das Berufungsgericht infolge Berufung der Beklagten das Ersturteil hinsichtlich des Zweitbeklagten im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ab und hob es hinsichtlich des Erstbeklagten mit Rechtskraftvorbehalt auf.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erhebt die Klägerin einerseits Revision mit dem Antrag, das Urteil, richtig: Teilurteil der zweiten Instanz im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteiles abzuändern oder es aufzuheben und die Rechtssache an die zweite Instanz zurückzuverweisen, sowie andererseits Rekurs mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Rückverweisung der Sache an die zweite Instanz.
Der Zweitbeklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Beide Rechtsmittel sind berechtigt.
Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstrichters stand die zu verkaufende Liegenschaft im Herbst 1972 zu je einem Drittel im grundbücherlichen Miteigentum des bald darauf verstorbenen K*, seiner Tochter E* und seiner bereits im Sommer 1972 verstorbenen Schwester A*, als deren Erben ihre drei Kinder in Betracht kamen. Die Liegenschaft war mit einer fideikommissarischen Substitution belastet, eine Wohnung des Hauses war vermietet. Die Familie beschloß, die Liegenschaft zu verkaufen. E* suchte die Realitätenvermittlerin E* M* (im folgenden zur Vereinfachung als Rechtsvorgängerin der Klägerin bezeichnet) auf und unterfertigte zwar keinen schriftlichen Vermittlungsauftrag, trug aber, wie das bei der Rv der Klägerin üblich war, ihren Namen samt Anschrift und Telefonnummer sowie den gewünschten Kaufpreis in ein Buch ein. Die Rv der Klägerin sagte zu, von E* keine Provision zu verlangen, diese werde sie von den Käufern kassieren. Die damals bei ihrer Rechtsvorgängerin mitarbeitende Klägerin besichtigte mit E* die Liegenschaft und ihre Rv bot diese in der Folge verschiedenen Interessenten an. Am 22. 11. 1972 kam der Erstbeklagte in ihr Büro und erklärte, für eine Baugesellschaft einen Grund zu suchen. Er nannte aber weder den Namen dieser Gesellschaft noch den Namen des Zweitbeklagten, und es wurde auch nicht darüber gesprochen, in welchem Verhältnis der Erstbeklagte zu der Baugesellschaft stehe. Die Rv der Klägerin nannte dem Erstbeklagten die Adresse der genannten Liegenschaft. Auf den Vorhalt der anwesenden Klägerin, Frau M* solle die Adresse doch nicht einem Vertreter nennen, erklärte der Erstbeklagte von sich aus, die Rv der Klägerin brauche wegen der Provision keine Sorge haben, sie bekomme ihre 3 % schon. Er trug sich schließlich mit seinem Namen, seiner Telefonnummer und einem Hinweis auf die bekanntgegebene Liegenschaft ebenfalls in das Buch ein, ohne einen (sonstigen) schriftlichen Vermittlungsauftrag oder eine schriftliche Provisionsvereinbarung zu unterfertigen.
Die beiden Beklagten kennen einander seit langem. Der Zweitbeklagte befaßte sich mit der Vermittlung von Liegenschaften an Baugenossenschaften und kaufte gelegentlich Liegenschaften auch selbst. Als er einmal vom Erstbeklagten erfuhr, daß dieser sich zu seiner Pension etwas dazu verdienen wolle, sagte er ihm, er könne sich um Liegenschaften für ihn umschauen und ihm Kaufgelegenheiten mitteilen. Ohne Vereinbarung eines fixen Entgeltes war beiden klar, daß der Erstbeklagte für seine Bemühungen vom Zweitbeklagten etwas erhalten würde.
Zunächst suchte der Erstbeklagte die Schwiegermutter der Miteigentümerin E* allein auf, berief sich auf die Rv der Klägerin und erklärte nach Nennung eines gewünschten Kaufpreises von 900.000 S, dies sei etwas zu viel, weil bei dieser Summe auch die Rv der Klägerin noch ca. 40.000 S zu bekommen habe. Im gleichen Sinne verhandelte der Erstbeklagte mit E*, wobei er einen Provisionsanspruch der Rv der Klägerin von 5 % nannte. Sodann teilte der Erstbeklagte dem Zweitbeklagten mit, daß er eine Liegenschaft gefunden habe, und beide besichtigten dieselbe. In der Folge erhielt der Zweitbeklagte am 2. 12. 1972 von E* und ihrem Vater in Ansehung ihrer Miteigentumsanteile eine Option, in der sich beide Miteigentümer verpflichteten, bis 15. 12. 1972 einen Kaufvertrag mit dem Zweitbeklagten oder einem von ihm genannten Käufer zum Preis von 810.000 S für die gesamte Liegenschaft abzuschließen. Der Zweitbeklagte, der ursprünglich die Liegenschaft selbst zu erwerben beabsichtigte, setzte sich nun mit den übrigen Miteigentümern in Verbindung und erfuhr in diesem Zusammenhang vom Erstbeklagten, daß dieser die Kaufgelegenheit von der Rv der Klägerin genannt erhalten hatte. Bei einer Besprechung mit den Miteigentümern kam es schließlich zu einer Einigung darüber, daß sich auch die übrigen Miteigentümer mit einem Kaufpreis von 810.000 S für die gesamte Liegenschaft einverstanden erklärten und entsprechende Optionen unterfertigten. Dabei hatten die Beklagten den genannten Kaufpreis damit motiviert, daß E* eine Vermittlerin eingeschaltet habe, die auch noch 40.000 S zu bekommen habe.
Mit Schreiben vom 15. 12. 1972 erklärte der Zweitbeklagte gegenüber sämtlichen Liegenschaftseigentümern, auf Grund der erteilten Optionen das Ankaufsrecht bezüglich der Liegenschaft im eigenen Namen auszuüben; falls er im Kaufvertrag nicht persönlich als Käufer aufscheinen sollte, werde er einen anderen Käufer nominieren. In der Folge erklärte sich die Genossenschaft F* bereit, die Liegenschaft zu kaufen, doch mußte sich der Zweitbeklagte verpflichten, auf seine Kosten die Ausmietung der Mieterin zu veranlassen. Die Ausfertigung des schriftlichen Kaufvertrages verzögerte sich überdies infolge der fideikommissarischen Substitution und des Todes des Miteigentümers K*. Ende 1973 wurde der schriftliche Kaufvertrag schließlich zwischen den Miteigentümern und der Baugenossenschaft F* unterfertigt. Der Zweitbeklagte erhielt von dieser Käuferin, die von der Tätigkeit der Rv der Klägerin nichts wußte, 3 % Provision vom Kaufpreis.
In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, daß der Erstbeklagte mit der Rv der Klägerin schlüssig einen Vermittlungsvertrag abgeschlossen habe, aus dem er der Klägerin unbeschadet des Umstandes, daß er die Liegenschaft nicht selbst gekauft habe, hafte. Der Zweitbeklagte habe gewußt, daß die Namhaftmachung durch die Rv der Klägerin erfolgt sei, und zunächst das Ankaufsrecht im eigenen Namen ausgeübt. Auch, er hafte daher für die Käuferprovision. Das Berufungsgericht vertrat demgegenüber die Rechtsansicht, daß der Zweitbeklagte keineswegs hafte, weil er, dessen Name nicht einmal vom Erstbeklagten der Vermittlerin genannt wurde, mit ihr auch nicht schlüssig ein Vertragsverhältnis begründet habe. Auch der Erstbeklagte hafte zwar nicht für die Vermittlungsprovision, weil er die Liegenschaft nicht gekauft habe, wohl aber aus dem Titel der Bereicherung im Ausmaß des ihm durch die Verwertung der von der Rv der Klägerin mitgeteilten Geschäftsgrundlage zugekommenen Nutzens. Hierüber sei das Verfahren ergänzungsbedürftig.
Der Erledigung der Rechtsmittel ist vorauszuschicken, daß die Ausführungen sowohl der Revision als auch des Rekurses sich wechselweise nicht deutlich auf jeweils einen der Beklagten beschränken, obwohl sich das Urteil des Berufungsgerichtes nur auf den Zweitbeklagten und der Aufhebungsbeschluß nur auf den Erstbeklagten bezieht. Daher ist auch der Revisionsantrag verfehlt, das Ersturteil (zur Gänze) wiederherzustellen. Im übrigen schadet jedoch das unrichtige prozessuale Vorgehen insoweit nicht, als die Rechtsmittelgründe den jeweils richtigen Beklagten betreffen.
I. Zur Revision hinsichtlich des Zweitbeklagten:
Die Bekämpfung der als unrichtig bezeichneten Auffassung des Berufungsgerichtes, daß ein Vermittlungsauftrag auf Seite „der“ Beklagten vorgelegen habe, unter dem Gesichtspunkte einer Nichtigkeit und Aktenwidrigkeit ist aus mehreren Gründen verfehlt. Abgesehen davon, daß das Berufungsgericht einen solchen Auftrag nur seitens des Erstbeklagten bejahte und ihm ohnehin Vertragscharakter beimaß, würde das Fehlen einer rechtlichen Begründung zu einzelnen Fragen nach ständiger Rechtsprechung noch keine Nichtigkeit begründen (Arb. 8609 uva); eine Aktenwidrigkeit aber kann nur im Bereich der tatsächlichen Feststellungen in Betracht kommen. Das gleiche gilt für die Bekämpfung der „Auffassung“ des Berufungsgerichtes, daß der Zweitbeklagte mangels Vereinbarung nicht provisionspflichtig sei, als Aktenwidrigkeit.
Auch die Rechtsrüge ist unbegründet, soweit ein Anerkenntnis des Zweitbeklagten behauptet wird, weil er gegenüber den Verkäufern aus Anlaß des Herunterhandelns des Kaufpreises erklärte, der Klägerin müsse eine Provision bezahlt werden. Abgesehen davon, daß diese Erklärung offenkundig einem anderen Zweck als der Feststellung einer Verbindlichkeit diente, müßte ein Anerkenntnis mit Rücksicht auf den zweiseitigen Charakter eines solchen Rechtsgeschäftes gegenüber dem anderen Vertragsteil (hier: der Klägerin) erklärt oder wenigstens für sie bestimmt und von ihr angenommen worden sein (SZ 25/254 u.a.).
Bei der allseitigen rechtlichen Überprüfung der angefochtenen Entscheidung erweist sich jedoch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes als unrichtig, daß im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Zweitbeklagten ein Vertrag nicht vorliege. Das Berufungsgericht hat zwar wie schon das Erstgericht zutreffend erkannt, daß auch derjenige provisionspflichtig ist, der einen Vermittlungsauftrag dadurch konkludent erteilt, daß er die Vermittlung bewußt duldet oder sich der Tätigkeit des Vermittlers nutzbringend bedient, um den von ihm gewünschten Geschäftserfolg herbeizuführen (SZ 40/161 uva). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes trifft diese Voraussetzung aber auf den Zweitbeklagten zu. Dieser hat die von der Klägerin wenn auch im Wege des Erstbeklagten nachgewiesene Kaufgelegenheit zu seinem Vorteil ausgenützt. Allerdings hat er nach den Feststellungen einerseits erst nach Erhalt der Option der ersten beiden Miteigentümer von der Tätigkeit der Klägerin erfahren und andererseits das Recht aus der angenommenen Option schließlich an die Baugenossenschaft F* übertragen, sodaß der schriftliche Kaufvertrag mit ihr errichtet wurde. Beiden Umständen kommt jedoch keine entscheidende Bedeutung zu.
Die Option verpflichtete zunächst nur die Verkäufer und gab dem Zweitbeklagten das Recht, durch einseitige Erklärung das Schuldverhältnis hervorzurufen (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 50 und 570, HS 6440 ua). Erst durch die Annahme der zunächst bloß einseitig verbindlichen Optionserklärung wurde der Kaufvertrag wirksam und die Provision fällig (vgl. Gschnitzer aaO 575). Daraus folgt allerdings noch nicht zwingend, daß es auch hinsichtlich der Kenntnis des Vertragschließenden von der zu seinem Vorteil geschehenen Vermittlung auf diesen Zeitpunkt ankommt; hiefür käme auch der Zeitpunkt der Optionszusage des Verkäufers in Betracht, weil der Käufer schon hiedurch alle Vorteile des Geschäftes vom Vertragspartner bindend zugesprochen erhielt. Die aufgezeigte Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Beurteilung, weil im vorliegenden Fall hinzukommt, daß der Zweitbeklagte im Zeitpunkte der Kenntnisnahme von der Vermittlungstätigkeit der Rechtsvorgängerin der Klägerin erst eine Option von einem Teil der Miteigentümer besaß, die nach dem vom Erstgericht festgestellten Wortlaut der hierüber errichteten Urkunde auf den Kauf der ganzen Liegenschaft um 810.000 S gerichtet war, während er die zweite Option erst nachher erhielt. Der Revisionsgegner, der die ganze Liegenschaft erwerben oder weiter vermitteln wollte, erfuhr somit von der Vermittlungstätigkeit, bevor er noch den angestrebten Erfolg erzielt hatte. Die effektive Wirksamkeit der ersten Option war vor Erlangung der zweiten im Ungewissen. Im Zeitpunkt der endgültigen Absicherung der Kaufrechte durch Erhalt der zweiten Option nahm der Zweitbeklagte die Vermittlungstätigkeit der Rechtsvorgängerin der Klägerin bewußt in Anspruch. Er hat damit im Sinne der oben dargestellten Rechtslage auf konkludente Weise noch rechtzeitig den nach der Natur des Vermittlungsgeschäftes vorauszusetzenden Antrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf Vermittlung an jeden Interessenten, der ihre Vermittlungstätigkeit in Anspruch zu nehmen bereit sei, angenommen.
Der Zweitbeklagte hat überdies die Option schließlich im eigenen Namen angenommen und sich sinngemäß nur die Überlassung der Rechte aus dem Kaufvertrag an einen Interessenten seiner Wahl vorbehalten. Mit dem Vertragsabschluß im eigenen Namen ist dann aber nicht nur seine persönliche Verpflichtung zur Bezahlung der Provision entstanden, sondern es ist der gleiche Umstand auch dafür entscheidend, daß ihm kein Abzug von der Vermittlungsprovision wegen eigener weiterer Bemühungen zu dem Weiterverkauf der Liegenschaft gebührt. Das Erstgericht hat vielmehr zutreffend erkannt, daß die Freimachung eines auf der gekauften Liegenschaft befindlichen Bestandobjektes nur noch diese Abtretung der bereits ausgeübten Kaufrechte an die Wohnbaugenossenschaft, also eine Weiterveräußerung betraf. Die Provisionsverpflichtung erfährt dadurch keine Verringerung, daß der Zweitbeklagte die Liegenschaft, die er im eigenen Namen gekauft hatte, nicht für sich behielt. Zusammenfassend haftet der Revisionsgegner daher aus dem konkludent geschlossenen Vermittlungsvertrag für die der Höhe nach nicht strittige Provision.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
II. Zum Rekurs hinsichtlich des Erstbeklagten:
Die Vorinstanzen sind hinsichtlich dieses Beklagten mit Recht davon ausgegangen, daß er – obwohl er erklärte, eine Liegenschaft „für“ eine (nicht genannte) Baugesellschaft zu suchen – den Vermittlungsauftrag im eigenen Namen erteilte, indem er sich mit seinem Namen und seiner Telefonnummer in das Buch eintrug, das die Rechtsvorgängerin der Klägerin über die ihr erteilten Vermittlungsaufträge führte. Entgegen der Meinung des Erstbeklagten ist auch die Verdienstlichkeit der Klägerin nicht zu bezweifeln, weil es ohne die Namhaftmachung des Verkaufsobjektes durch sie nicht zum Verkauf an den Zweitbeklagten bzw. die Baugenossenschaft F* gekommen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung gebührt im Gewerbe der Realitätenvermittler infolge eines von § 6 Abs. 4 HVG abweichenden Gebrauchs die Provision im Zweifel schon infolge der Nachweisung der Gelegenheit zum Geschäftsabschluß (HS 7587 uva). Der Einwand des Erstbeklagten, daß die Liegenschaft erst durch den Zweitbeklagten mittels Ausmietung eines Bestandnehmers verkaufsreif gemacht werden mußte, ist gleichfalls nicht zielführend. Einerseits genügt für das Entstehen des Provisionsanspruches schon die Mitveranlassung des Geschäftsabschlusses (HS III/3282/40 ua) und andererseits ist nach dem oben zur Revision Gesagten der Zweitbeklagte hier nicht als zweiter Vermittler anzusehen, weil er die Optionen im eigenen Namen annahm und so zunächst selbst kaufte.
Dem Berufungsgericht ist zuzugeben, daß der Provisionsanspruch des Maklers im allgemeinen und mangels besonderer Vereinbarungen nur dann begründet ist, wenn der Vertragspartner das vermittelte Geschäft abschließt, und daß der Vermittler hierauf in der Regel keinen Anspruch hat. Daraus folgt jedoch noch nicht, daß der Erstbeklagte von der Provisionspflicht frei sei, weil er die vermittelte Liegenschaft nicht selbst kaufte. Abgesehen von der Erage einer allfälligen „Zweckgleichwertigkeit“ des vom Erstbeklagten tatsächlich geschlossenen (Weitervermittlungs-) Geschäftes (vgl. zum Grundsätzlichen HS 7585) kommt nämlich hier dem Umstand entscheidende Bedeutung zu, daß der Erstbeklagte von der Rekurswerberin anläßlich der Auftragserteilung als möglicherweise bloßer Vermittler erkannt wurde und daß er ihre Bedenken, einem Vermittler die Adresse zu nennen, durch die ausdrückliche Erklärung zerstreute, daß die Rechtsvorgängerin der Klägerin wegen der Provision keine Sorge zu haben brauche und ihre 3 % schon bekomme. Diese Erklärung kann nach der Übung des redlichen Verkehrs nur dahin verstanden werden, daß der Erstbeklagte für den Fall, daß es durch seine Vermittlung zum Abschluß eines Vertrages mit einem anderen Käufer komme, für dessen Zahlung garantiere. Er hat damit über den gewöhnlichen Inhalt eines Verkaufsauftrages hinaus der Klägerin die Leistung eines Dritten versprochen und ist auch für den Erfolg gegenüber dem Dritten im Sinne des § 880a zweiter Halbsatz ABGB eingestanden. Sein Versprechen ist als Erfolgszusage in bezug auf einen allfälligen dritten, von ihm vermittelten Käufer anzusehen. Aus diesem Titel haftet der Erstbeklagte für den ganzen Ausfall, den die Klägerin mangels Zahlung erleidet. Dieser Anspruch ist fällig geworden, als der Dritte, nämlich der Zweitbeklagte, trotz Fälligkeit seine Provisionsschuld nicht zahlte. Im Ergebnis besteht daher Solidarschuld der beiden Beklagten hinsichtlich der vollen Provision, deren Aufteilung im Innenverhältnis hier nicht zu erörtern ist.
Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes ist demnach nicht gerechtfertigt; die Sache ist im Sinne einer Bestätigung des Ersturteiles auch hinsichtlich des Erstbeklagten spruchreif.
Der Ausspruch über die Kosten des Rekurses beruht auf § 52 ZPO.
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