OGH 1 Ob 600/76
1 Ob 600/76Ogh02.06.1976Originalquelle öffnen →
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Scheiderbauer, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. M*, Bau- und Zimmermeister in , vertreten durch Dr. Hans Maxwald, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei H, Pensionist in *, vertreten durch Dr. Philipp Metzler, Rechtsanwalt in Linz, wegen 477.100,16 S samt Nebengebühren, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 8. Jänner 1976, GZ. 5 R 139/75144, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 31. Dezember 1974, GZ. 3 Cg 475/73134, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur weiteren Verhandlung und neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Revisionsverfahrens gleich Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens Bedacht zu nehmen haben wird.
Begründung:
Der Kläger begehrt den Klagsbetrag als restlichen Werklohn für die Errichtung zweier Wohnblocks mit Eigentumswohnungen und eines Einfamilienhauses mit der Begründung, daß der Beklagte Auftraggeber und damals noch bücherlicher Alleineigentümer der betreffenden Liegenschaften gewesen sei, mindestens aber als „Bauträger“ im Sinne eines Generalunternehmers, als Treuhänder oder falsus provurator oder aus Verschulden oder solidarisch mit den übrigen Wohnungseigentümern hafte. Der Beklagte bestritt alle behaupteten Schuldgründe, besonders eine Auftragserteilung im eigenen Namen, und wendete Mängel des Werkes und eine überhöhte Rechnungslegung ein.
Der Erstrichter gab dem Klagebegehren mit dem Ausspruch statt, daß die Klagsforderung zur Gänze zu Recht bestehe und die eingewendete Gegenforderung (teilweise handelt es sich um die Berechtigung von Rechnungsabstrichen) nicht zu Recht bestehe. Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung des Beklagten dieses Urteil.
Gegen das Berufungsurteil erhebt der Beklagte die Revision aus allen Gründen des § 503 ZPO mit dem Antrag, es im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern oder es aufzuheben und die Rechtssache an eines der Untergerichte zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist berechtigt.
Vorauszuschicken ist, daß die vom Revisionswerber geltend gemachte Nichtigkeit des Berufungsurteils nach § 477 Abs. 1 Z. 9 ZPO nicht vorliegt. Von seiner Unüberprüfbarkeit der angefochtenen Entscheidung mangels Angabe von Gründen kann keine Rede sein. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bildet nur der gänzliche Mangel von Gründen, nicht aber mangelhafte Begründung einen Nichtigkeitsgrund.
Zum Anspruchsgrund traf der Erstrichter folgende, vom Berufungsgericht übernommene Feststellungen:
Der Kläger hatte bereits am 8. April 1963 ein Kostenangebot erstellt, das auf der Ausarbeitung der einzelnen Positionen durch den Architekten A* in Verbindung mit dem Beklagten und dessen Baubeauftragten Dipl. Ing. L* beruhte. Der Beklagte vergab die Bauarbeiten jedoch zunächst an eine andere Baufirma. Nachdem er sich mit dieser zerstritten hatte, schritt der Kläger neuerlich ein und erstellte am 6. Mai 1965 ein neues Kostenangebot für die restlichen Arbeiten. Unter Zugrundelegung dieses Anbots erteilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 10. Mai 1965 „namens der Bauherrschaft (Eigentümer der Eigentumswohnungen A*)“ den Auftrag, die weiteren Arbeiten auszuführen. In diesem Schlußbrief waren die Namen der einzelnen Wohnungseigentümer oder weitere Personen, die den Auftrag an den Kläger erteilt hätten, nicht enthalten, sondern „es wurde dieser Auftrag ausschließlich vom Beklagten allein an den Kläger erteilt“. Am 13. Mai 1965 erklärte sich der Kläger mit diesem Anbot und der Übernahme der Arbeiten ausdrücklich einverstanden, er machte einige handschriftliche Beisätze und unterfertigte zugleich. Ebenso unterschrieben der Beklagte „als Vertreter der Bauherrschaft“ und Dipl. Ing. L*. Nach Punkt 8. des Schlußbriefes sollte der Kläger bis Ende Mai noch die Pläne für das eigene Haus des Beklagten oberhalb der beiden Wohnblocks bekommen und diese Arbeiten „zu gleichlautenden Preisen und Bedingungen wie Bau II und allen anderen Bedingungen dieses Schlußbriefes laut zwei Garconnieren“ übernehmen. Auf Grund der ÖNorm B 2110, die laut dem Schlußbrief Gegenstand des Vertrages ist, hat der Auftragnehmer zusätzliche Leistungen, die im Vertrag nicht vorgesehen sind, auszuführen, wenn sie ihm zumutbar sind. Tatsächlich gab der Beklagte dem Kläger in der Folge weitere Aufträge zur Durchführung von weiteren Arbeiten, der Kläger erstellte hiezu Nachtragsangebote und stellte auch alle Arbeiten in Rechnung. Sogar noch während des Prozesses führte der auch Kläger erforderliche Arbeiten aus und stellte auch sie in Rechnung.
Die Verträge mit den einzelnen Wohnungseigentümern hat der Beklagte, der darin als Grundbesitzerorganisator für die Errichtung bezeichnet wurde, allein und ohne Mitwirkung des Klägers zum Teil vor der Auftragserteilung an den Kläger, zum Teil während dessen Arbeiten und zum Teil auch noch während des Rechtsstreites geschlossen. Zugleich mit den „Bauerklärungen“ schlossen die Eigentumswerber Architektenverträge, die außer von ihnen und vom Architekten Ing. A* auch vom Beklagten unterschrieben sind. Sämtliche Zahlungen der Käufer waren auf ein Treuhandkonto des Rechtsanwaltes Dr. Schneditz zu leisten, Zahlungen an die bauausführende Firma waren in keinem Vertrag (der Wohnungskäufer) vorgesehen.
Nach der Rechtsansicht des Erstrichters ist der Beklagte aus dem Werkvertrag als einziger „direkter“ Auftraggeber verpflichtet, weil er den Auftrag zwar im Schlußbrief „namens der Bauherrschaft (Eigentümer der Eigentumswohnungen A*)“ erteilte, diese Eigentümer aber anonym blieben und ihrerseits dem Kläger keinen direkten Auftrag erteilten, während andererseits der Beklagte einzig und allein selbst die Aufträge detailliert an den Kläger vergab, die Rechnungen in Empfang nahm, sie durch seine Baubeauftragten überprüfen ließ und auch einzig und allein selbst Zahlungen an den Kläger leistete. Nur für Sonderwünsche und Zessionen während des Prozesses hätten Eigentümer einzelner Wohnungen an den Kläger geringfügige Zahlungen geleistet. Der Beklagte habe die Anlage projektiert und ihre Ausführung übernommen und auch die einzelnen Wohnungen an die Wohnungseigentümer verkauft, die ihrerseits keinerlei Verhandlungen mit den bauausführenden Firmen führten, ihnen keine Aufträge erteilten und an sie auch keine unmittelbaren Zahlungen leisteten. Der Erstrichter bezeichnete es als bedeutungslos und traf keine abschließende Feststellung darüber, ob der Beklagte dem Kläger anläßlich der Auftragserteilung eine Liste der einzelnen Wohnungseigentümer übergeben hat, „weil die Personen der Wohnungseigentümer in Wirklichkeit nach außen hin ausschließlich dem Kläger gegenüber durch den Beklagten repräsentiert und vertreten waren, wobei es sich beim Beklagten um den Unternehmer handelte, der die ganze Wohnungsanlage errichtete, und nicht vielleicht um einen bloßen Bevollmächtigten“.
Das Berufungsgericht erklärte das erstrichterliche Verfahren für mängelfrei, verwarf die Beweis- und Feststellungsrüge und bejahte ebenfalls die passive Klagslegitimation des Beklagten. Dieser habe zwar nach dem Wortlaut des Schlußbriefes den Auftrag namens der Bauherrschaft (Eigentümer der Eigentumswohnung A*) erteilt und „als Vertreter der Bauherrschaft“ unterschrieben. Aus einer Reihe anderer Urkunden ergebe sich aber, daß sich der Beklagte zwar über die Definition seiner rechtlichen Stellung im Rahmen des gegenständlichen Bauvorhabens selbst nicht schlüssig war, so daß er sich wechselweise als „Bauherr, provisorischer Bauherr, Organisator, Vertreter der Bauherrschaft, Treuhänder, federführender Treuhänder und Außenbearbeiter“ bezeichnete, sich aber jedenfalls als der maßgebliche Mann im Rahmen des Bauvorhabens empfand, bei dem alle Fäden zusammenlaufen und der die Weisungen erteilt. Die Vertragsabschlüsse müßten gemäß den §§ 915 f ABGB unter dem Gesichtspunkte gewürdigt werden, daß das Interesse an der Errichtung der Eigentumswohnanlagen samt eigenem Haus auf Seite des Beklagten lag. Im Schlußbrief bezeichne er sich zwar als direkter Stellvertreter. Ein Mandatsverhältnis zwischen den Wohnungskäufern und dem Beklagten sei aber zu verneinen, weil der Beklagte die Eigentumswohnungen zu Fixpreisen, ausgenommen allgemeine Lohn- und Preisbewegungen zum Kaufe anbot, die tatsächliche Fertigung der im Punkt VIII b der Kaufverträge vorgesehenen Vollmachten an den Beklagten nicht einmal behauptet werde und gewisse Elemente eines Bevollmächtigungsvertrages sonst nur in den Architektenverträgen der Wohnungskäufer enthalten und nicht auf den Beklagten zu beziehen seien, der sich in Wahrheit selbst als Auftraggeber und Vertragspartner des Klägers empfunden und demgemäß auch folgerichtig verhalten habe. Der Beklagte sei demnach durch die Auftragserteilung im Schlußbrief unmittelbarer Vertragspartner des Klägers geworden, weil zwar ein Vertreter bei Auftragserteilung an einen Dritten nicht sofort den Namen des Vertretenen bekanntgeben müsse, die Umstände des Falles aber gegen ein Vertretungsverhältnis des Beklagten sprächen. Schließlich könne der Beklagte auch nach Art. 8 Nr. 11 der 4. EVzHGB wegen nicht entsprechenden Nachweises der Vertretungsmacht auf Erfüllung in Anspruch genommen werden.
Die Passivlegitimation des Beklagten war vom Beginn des Prozesses an strittig. Es ist deshalb besonders bedauerlich, daß trotz der jahrelangen Dauer des Verfahrens die Feststellungen des Erstrichters zur Klärung dieser Hauptfrage nicht ausreichen. Aber auch der Versuch des Berufungsgerichtes, den Sachverhalt entsprechend zu ergänzen, mußte mißlingen, weil der Revisionswerber mit Recht bemängelt, daß das Berufungsgericht dabei den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt hat. Die diesbezügliche Mängelrüge bezieht sich zwar ausdrücklich nur auf die vom Berufungsgericht nachgetragene Feststellung, daß die Käufer der Eigentumswohnungen dem Beklagten keine Vollmacht zum Abschluß der Bauverträge erteilt hätten, und die Annahme, daß einer der Streitteile (wer von ihnen, blieb offen) Kaufmann sei; sie betrifft aber schlüssig auch noch die weitere, der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichtes zu Grunde gelegte wesentliche Annahme, daß sich der Beklagte in Wahrheit als Auftraggeber und Vertragspartner des Klägers empfunden habe, weil auch dieser tatsächliche Schluß des Berufungsgerichtes auf der Voraussetzung des Fehlens einer Bevollmächtigung seitens der Wohnungskäufer beruht. Die Meinung des Berufungsgerichtes, zu solchen weiteren Feststellungen und Schlüssen berechtigt zu sein, weil die Echtheit und Richtigkeit der betreffenden Urkunden im Verfahren erster Instanz zugestanden wurde, kann nicht geteilt werden. Abgesehen davon, daß über den Vertragswillen nicht nur der Urkundenbeweis angeboten wurde, war selbst die Auslegung von Urkunden, die dem Erstrichter vorlagen, in den von ihm nicht verwerteten Belangen ohne Beweisaufnahme durch neuerliche Verlesung unzulässig (Fasching IV 188). Der Verstoß gegen das Prinzip der Unmittelbarkeit betrifft entgegen der Meinung des Klägers keine unrichtige rechtliche Beurteilung, weil diese sich auf das materielle Recht beschränkt, sondern stellt einen erheblichen Mangel des Berufungsverfahrens dar, der infolge der erhobenen Mängelrüge allein schon zur Aufhebung des Berufungsurteiles führen muß (Fasching IV 189). Anderseits enthalten die Feststellungen des Erstrichters – wonach der Auftrag vom Beklagten namens der Bauherrschaft, aber doch ausschließlich von ihm allein erteilt worden sei – in sich einen ungeklärten Widerspruch, zumal es an einer klaren Feststellung abweichender oder ergänzender Parteiabsicht fehlt, und bereits das Berufungsgericht hat das Hauptargument des Erstrichters zutreffend widerlegt, daß direkte Stellvertretung für anonyme Vollmachtgeber unzulässig sei (JB1 1976, 40).
Entgegen der Meinung des Revisionswerbers schließt jedoch die im Schlußbrief formulierte Auftragserteilung in fremden Namen selbst im Falle des noch nicht geprüften Vorliegens einer entsprechenden Bevollmächtigung durch die Wohnungskäufer seine Haftung für den restlichen Werklohn nicht von vornherein aus:
1.) Der Kläger hat behauptet und Beweise dafür angeboten, daß der Beklagte ungeachtet der formellen Erteilung des Auftrages im fremden Namen seine persönliche Zahlungspflicht zur Kenntnis genommen und anerkannt habe (S. 31 f, 34), und in diesem Zusammenhang als Partei vernommen ausgesagt, daß die Formulierung einer Auftragserteilung namens der Wohnungseigentümer nur aus Steuergründen gewählt worden sei (S. 493). Damit hat der Kläger, den hiefür allerdings die Beweislast trifft, einen vom Urkundeninhalt abweichenden Parteiwillen und eine dem wahren Parteiwillen entsprechende Anerkennung der Forderung seitens des Beklagten behauptet. Das Berufungsgericht gelangte unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Revisionswerbers zu einer ähnlichen Beurteilung der wahren Absicht der Parteien. Wenn auch die oben dargestellten Mängel dieser Tatsachenfeststellungen ihre rechtliche Beurteilung derzeit hindern, so muß doch der Wortlaut der Vertragsurkunde keineswegs ausschlaggebend sein. Abgesehen von der Möglichkeit eines ausdrücklich entgegen dem Wortlaut der Urkunde geäußerten. Vertragswillens und dem vom Kläger behaupteten Anerkenntnis der Schuldverpflichtung kommt auch eine schlüssige Übernahme der persönlichen Leistungspflicht durch den Beklagten im Zusammenhang mit der Organisation des Bauvorhabens und der vom Kläger behaupteten Einräumung von Fixpreisen an die Wohnungskäufer wie bei einem Treuhänder durchaus in Betracht. Wenn eine übereinstimmende Absicht beider Parteien nicht feststellbar wäre, müßten ihre Erklärungen allerdings entsprechend dem im Bereich der Verkehrsgeschäfte geltenden Vertrauensgrundsatz so ausgelegt werden, wie sie der Empfänger nach dem Wortlaut und Geschäftszweck bei objektiver Beurteilung verstehen durfte, während dem inneren unkontrollierbaren Parteiwillen keine Bedeutung zukäme (Gschnitzer in Klang2 IV/1 , 73 f, 400, 404 f, EvBl 1972/111, EvBl 1976/62 uva). Es kommt deshalb nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichtes nicht darauf an, ob sich der Beklagte – oder auch der Kläger ihn – persönlich verpflichten „wollte“.
2.) In diesem Zusammenhang gewinnt für den Fall, daß eine eigene Verpflichtung des Beklagten als „Organisator“ des Baues nicht erweislich wäre, die Frage Bedeutung, welcher Personenkreis unter den „Wohnungseigentümern“ zu verstehen war, in deren Namen der Beklagte den Bauauftrag erteilte, und ob er nicht als einer von ihnen anzusehen ist und mit entsprechenden Anteilen oder allenfalls aus dieser Gemeinschaft mit deren anderen Mitgliedern solidarisch haftet. Der Revisionswerber hat ja zugestanden (§ 266 ZPO), daß er im Zeitpunkte des Vertragsabschlusses mit dem Kläger nicht nur der noch alleinige bücherliche Eigentümer der zu verbauenden Liegenschaft war, sondern darüber hinaus erst einige Grundanteile „verkauft“ hatte (Berufung S. 641) und außer dem für ihn zu errichtenden Wohnhaus mindestens eine der vom Kläger hergestellten Eigentumswohnungen sogar noch bis zum Beginn des Rechtsstreites (vgl. § 234 ZPO) besaß und sich vorbehalten hatte (S. 14, 284, 583, 595 und Berufung S 640). Es bedarf daher einer Feststellung darüber, ob und was die Parteien anläßlich der Auftragserteilung über die Bedeutung des Wortes „Wohnungseigentümer“ und über den Sinn dieser Formulierung besprochen haben. Je nach dem vereinbarten oder mangels einer Abklärung des Begriffes nach der Verkehrssitte zu beurteilenden Inhalt der Verweisung auf die „Wohnungseigentümer“ kommt mindestens die Anteilshaftung des Beklagten für die damals noch nicht auf andere „Wohnungseigentümer“ übergegangenen oder wenigstens verkauften Liegenschaftsanteile in Betracht.
Bloß aus der Zugehörigkeit zur Gemeinschaft dieser Wohnungseigentümer, also ohne Rücksichtnahme auf die eingangs erörterte besondere Stellung des Beklagten als Organisator des gesamten Bauvorhabens, käme allerdings nach der bisherigen Aktenlage eine Solidarhaftung weder nach bürgerlichem noch nach Handelsrecht in Betracht. Wohl hat sich in berichtigender Auslegung des zu engen Wortlautes der Bestimmungen der §§ 889 und 891 ABGB die Rechtsansicht durchgesetzt, daß mehrere Besteller eines einheitlichen Werkes, für dessen Erfüllung der Unternehmer ihnen gegenüber einheitlich haftet, schon nach bürgerlichem Recht in der Regel solidarisch verpflichtet werden, weil eine solche Haftung auch ohne besondere Vereinbarung und ohne gesetzliche Anordnung immer dann angenommen werden darf, wenn sie in der Parteiabsicht liegt oder nach der Verkehrssitte oder aus der Natur des Geschäftes begründet ist (Gschnitzer in Klang2 IV/I, 284 f, 293 f, SZ 27/299, SZ 41/68 uva). Dieser Rechtssatz ist aber im Falle einer gemeinsamen Verpflichtung von Wohnungseigentümern nicht ohne weiters anwendbar. Bei solchen Rechtsgeschäften ist in der Regel eine Parteiabsicht gemeinschaftlicher Verpflichtung auf der Käufer- oder Bestellerseite aus der Art des Geschäftes nicht abzuleiten, weil bei Schaffung von Wohnungseigentum das Miteigentum an einer Liegenschaft vielfach in verhältnismäßig kleine Miteigentumsanteile zerlegt wird und nicht anzunehmen ist, daß sich ein Wohnungseigentümer, dem die finanziellen Verhältnisse seiner Mitgenossen im Wohnungseigentum kaum bekannt sind, zu einer Solidarverpflichtung herbeiläßt, sodaß andererseits auch der Verkäufer oder Unternehmer mit der Zusage einer solchen Verpflichtung nicht rechnen kann.
Nach Handelsrecht ist die Rechtslage im Ergebnis nicht anders. Wohl haften nach Art. 8 Nr. 1 der 4. EVzHGB mehrere Personen, die sich durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung verpflichten, im Zweifel als Gesamtschuldner, und diese Vorschrift kommt gemäß § 345 HGB, weil sich aus ihr selbst nichts anderes ergibt, für beide Teile gleichmäßig zur Anwendung, wenn das Rechtsgeschäft auch nur für einen von ihnen, auf welcher Seite immer, ein Handelsgeschäft ist (SZ 41/68, QuHGZ 1969, 175 ua). Aber der Ausdruck „im Zweifel“ macht – wie nach § 427 BGB, aus dem die Vorschrift des Art. 8 Nr. 1 EVzHGB zur Rechtsvereinheitlichung entnommen wurde (vgl. Welser, JBl 1972, 338 und derselbe, GesRZ 1975, 2) –Einschränkungen notwendig. Dem Bauunternehmer oder Lieferanten von Waren für eine solche Gemeinschaft steht deshalb, wie sowohl der deutsche Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung NJW 1959, 2160 zu § 427 BGB als auch der Oberste Gerichtshof in SZ 44/13 ausgesprochen hat, nur ein anteiliger Anspruch gegen die Mitglieder dieser Gemeinschaft zu, wenn die Vereinbarungen, die zwischen den Mitgliedern geschlossen waren, klar erkennen lassen, daß die Einzelnen für die Verbindlichkeiten der Arbeitsgemeinschaft nur anteilig haften wollten, und der Unternehmer oder Lieferant vernünftigerweise nicht glauben konnte, daß das einzelne Mitglied die gesamtschuldnerische Haftung habe übernehmen wollen. Letzteres trifft hier mangels gegenteiliger Behauptungen oder Anhaltspunkte bei dem Kauf einzelner Eigentumswohnungen offenbar zu.
3.) In Betracht kommt schließlich noch die vom Berufungsgericht angenommene Haftung des Beklagten als falsus procurator. Auch zur Prüfung dieses Rechtsgrundes bedarf es jedoch der Vornahme ergänzender Feststellungen nach unmittelbarer Beweisaufnahme darüber, ob es an einer Bevollmächtigung des Beklagten durch die Wohnungskäufer tatsächlich fehlte. In diesem Fall müßten überdies noch zwei weitere Fragen geklärt werden. Einerseits die Kaufmannseigenschaft wenigstens einer der Parteien, weil der falsus procurator nur nach Handelsrecht zur Erfüllung des ohne Vertretungsmacht geschlossenen Handelsgeschäftes verpflichtet ist (Art. 8 Nr. 11 der 4. EVzHGB; vgl. hiezu Welser, JB1 1972, 338 und derselbe, GesRZ 1975, 4), während der Scheinvertreter nach bürgerlichem Recht nur für den schuldhaft verursachten Schaden haftet (Welser, JB1, 599; derselbe GesRZ 1975,3). Zum zweiten aber die Behauptung des Revisionswerbers, daß in den Kaufverträgen mit den Wohnungseigentümern deren Eintritt in die Bauverträge vereinbart wurde. Ein solcher Schuldeintritt ist nämlich zwar nach den §§ 1404 ff ABGB an Stelle des bisherigen Schuldners nur mit Zustimmung des Gläubigers möglich, er stellt aber im Falle eines schon ursprünglich im Namen des später „Eintretenden“ geschlossenen Vertrages dessen Genehmigung im Sinne des § 1016 ABGB dar.
Zur Höhe des Klagsanspruches sind Erörterungen im einzelnen derzeit noch nicht am Platz. Zur Vermeidung eines überflüssigen Verfahrensaufwand es ist bloß folgendes zu bemerken: Die vom Revisionswerber in den Vordergrund gerückten „Garagenmehrkosten“ waren in der Summe von 2,000.866,20 S enthalten, die die Parteien anläßlich einer Besprechung beim Sachverständigen am 12. November 1968 im Beisein ihrer Vertreter und des bauleitenden Architekten als „geklärt außer Streit gestellt“ haben. Der Revisionswerber hat später die genannte Post wiederum bestritten. Entgegen seiner Meinung ist aber die sogenannte Außerstreitstellung nicht nach Prozeßrecht zu beurteilen, weil sie nicht nach § 266 Abs. 1 ZPO in der für Parteierklärungen erforderlichen Form vor Gericht abgegeben wurde (vgl. Fasching III 243), sondern nach bürgerlichem Recht. Bei der einvernehmlichen Festlegung der unbestrittenen Rechnungsposten handelte es sich mit Rücksicht auf die Tatsache, daß der Kläger diese Forderung ernsthaft, sogar mit Klage behauptet hatte, um ein konstitutives Anerkenntnis der Höhe nach. Ein solches ist zulässig, wenn der Anspruchsgrund auch strittig bleibt (SZ 43/90; vgl. auch zu SZ 41/28). Es ist dann in Bezug auf die zuvor zweifelhafte Frage, ob die anerkannte Forderung wirklich zu Recht bestehe, nur im Falle eines Betruges anfechtbar (SZ 45/20 uva), der vom Revisionswerber nicht einmal behauptet wird (vgl. S. 222). Auf die Frage einer überhöhten Verrechnung der Baukosten für die Garage ist daher nicht mehr einzugehen. Das gleiche gilt für die vom Revisionswerber behauptete Zahlung von 22.000, S an den Arch. A*, weil nach der zutreffenden Darstellung des Revisionsgegners die Nichtberücksichtigung dieser selbständigen Abzugspost in der Berufung nicht mehr bekämpft war, sodaß sie nicht wieder in dritter Instanz geltend gemacht werden kann.
Die Zurückverweisung der Rechtssache an die zweite Instanz ist zweckmäßig, weil das Berufungsgericht bereits versucht hat, die Mängel der erstrichterlichen Feststellungen auszufüllen, und die Beweisergänzung durch dieses Gericht die Gelegenheit zu einer der Sache angemessenen Beschleunigung des Verfahrens eröffnet.
Der Anspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.
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