OGH

07.04.1976

1Ob576/76

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, Buchhalterin, , vertreten durch Dr. Winfried Herglotz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F, Spezialunternehmen für Fassadenbeschichtung, *, vertreten durch Dr. Stefan Gloß, Rechtsanwalt in St. Pölten, wegen 8.000 S samt Anhang, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes St. Pölten als Berufungsgerichtes vom 5. Februar 1976, GZ. R 575/7523, womit das Urteil des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 17. Oktober 1975, GZ. C 224/7512, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs, dessen Kosten die klagende Partei selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Beklagte (die Firma F*) betreibt ein Spezialunternehmen für Fassadenbeschichtungen. Am 15. Oktober 1974 schloß er mit der Klägerin den Vertrag, an ihrem Haus in W* ca. 111 m2 Fassade zu 170 S je Quadratmeter zu beschichten. Der Arbeitsbeginn war für Herbst 1975 vorgesehen. Die Klägerin leistete eine Anzahlung von 8.000 S, der Rest sollte nach Fertigstellung bezahlt werden. Die Klägerin verpflichtete sich, bei Stornierungen die bereits angefallenen Kosten einschließlich Gewinnentgang in voller Höhe dem Beklagten zu vergüten. Aufgabe der Klägerin war es, vor Arbeitsbeginn um etwa 15.000 S Eternit anzuführen.

Am 9. Dezember 1974 vereinbarte der Beklagte mit der Baugesellschaft m.b.H. H* (in der Folge Baugesellschaft), daß er ihr sämtliche vorhandenen Werkverträge zur Beschichtung von Fassaden übergebe; sollte im Einzelfall, aus welchen Gründen immer, das Eintreten der Baugesellschaft nicht möglich sein, sollte ein solcher Auftrag dem Beklagten mit ausreichender Erläuterung prompt zurückgestellt werden; solche Aufträge sollte der Beklagte mit eigenen Kräften durchführen.

Am 13. Dezember 1974 teilte die Baugesellschaft der Klägerin mit, mit dem Beklagten eine schriftliche Vereinbarung getroffen zu haben, auf Grund deren ihr der Auftrag der Klägerin übergeben worden sei. Die Baugesellschaft habe sich vorbehalten, diese Aufträge zu überprüfen, eine neue Vereinbarung mit der Klägerin zu schließen und dabei die geleistete Anzahlung zu berücksichtigen. Diese Bereitschaft gelte für jene Fälle, in welchen eine gewissenhafte kaufmännische Kalkulation die Durchführung der Arbeiten möglich mache. Dem Beklagten sei grundsätzlich die Möglichkeit eingeräumt, an der Erledigung der Aufträge durch Erbringung von Arbeiten mitzuwirken. Der Vertreter der Baugesellschaft sei angewiesen, der Klägerin das Einverständnis der Beklagten zur Umschreibung des Auftrages nachzuweisen; die Klägerin wurde gebeten, den Besuch eines Herrn der Baugesellschaft abzuwarten. Als Grund des Schreibens wurde ein Ersuchen des Beklagten an die Baugesellschaft angegeben, ihn vor dem wirtschaftlichen Ruin zu retten; der Beklagte habe erklärt, die vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber nicht erfüllen zu können, er stehe vor dem Zusammenbruch.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 1974 teilte der Beklagte hingegen der Klägerin mit, er habe infolge Arbeitsüberlastung die Absicht gehabt, die mit ihr vereinbarte Fassadenbeschichtung durch die Baugesellschaft ausführen zu lassen. Eine genaue Überprüfung seines Geschäftsbetriebes habe ergeben, daß er die vereinbarte Arbeit zum vorgesehenen Termin selbst durchführen könne. Sollte sich in nächster Zeit ein Vertreter der Baugesellschaft mit der Klägerin in Verbindung setzen und eine Umschreibung des Vertrages vornehmen wollen, so empfehle er (der Beklagte), dieses Schreiben vorzuzeigen und die beabsichtigte Umschreibung in ihrem eigenen Interesse abzulehnen, weil der mit ihm abgeschlossene Vertrag Gültigkeit besitze. Sollte bereits eine Umschreibung erfolgt sein, wolle sich die Klägerin mit ihm in Verbindung setzen.

Mit Schreiben vom 10. Jänner 1975 teilte die Klägerin durch ihren Vertreter dem Beklagten mit, er sei verpflichtet gewesen, die Arbeiten unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen. Sohin ergebe sich ein begründetes Rücktrittsrecht der Klägerin, das noch durch die bestehenden Zweifel über die finanziellen Möglichkeiten des Beklagten umsomehr berechtigt sei. Sie forderte den Beklagten auf, die bezahlten 8.000 S bis 21. Jänner 1975 an sie zu überweisen. Die Klägerin erhielt sodann nur ein Schreiben der F* Gesellschaft m.b.H. vom 7. Februar 1975, in dem unter Hinweis auf das Schreiben vom 20. Dezember 1975 und ein Telegramm vom 30. Dezember 1974 nochmals darauf hingewiesen wurde, daß der mit der F* abgeschlossene Fassadenbeschichtungsvertrag aufrecht und für beide Teile rechtsgültig bleibe.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten unter Hinweis auf den als berechtigt angesehenen Rücktritt vom Vertrag die Rückzahlung der 8.000 S samt Anhang, wogegen der Beklagte einwendete, keinen Grund gesetzt zu haben, der die Klägerin zum Vertragsrücktritt berechtigen würde; die persönliche und rechtzeitige Durchführung des Vertrages sei nicht in Frage gestellt. Dem Beklagten stünden Schadenersatzansprüche wegen des unberechtigten Vertragsrücktrittes zu, was in dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Vertrag festgehalten sei; diese Ansprüche würden bis zur Höhe der Klagsforderung geltend gemacht. Die Klägerin erwiderte darauf, sie habe selbst dann Anspruch auf Rückerstattung der geleisteten Anzahlung, wenn ihre Rücktrittsgründe nicht als gerechtfertigt anzusehen wären, da der Beklagte mit den Arbeiten noch nicht begonnen gehabt habe. Der Beklagte behauptete noch, er habe die von der Klägerin geleistete Anzahlung vereinbarungsgemäß sofort seinem Vertreter als Kommission gewähren müssen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. In dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag sei eine Weitergabe des Auftrages an ein anderes Unternehmen nicht vorgesehen gewesen, weshalb die Klägerin schon nach Erhalt des Schreibens vom 13. Dezember 1974 zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen sei. Jedenfalls aber habe sie nach Erhalt des Schreibens vom 20. Dezember 1974 zurücktreten können, weil sie dadurch über ihren Vertragspartner unsicher geworden sei; diese Unsicherheit sei durch das Schreiben der F* Gesellschaft m.b.H. vom 7. Februar 1975 verstärkt worden. Da die Rücktrittserklärung der Klägerin fast einen Monat unbeantwortet geblieben sei, habe sie zudem auf deren stillschweigende Genehmigung vertrauen dürfen; jedenfalls liege in der Klage, die am 12. Februar 1975 überreicht wurde, ein wirksamer Rücktritt. Der Klägerin könne nicht zugemutet werden, zu prüfen, wer den von ihr erteilten Auftrag schließlich ausführen würde, und sich in eine unklare Situation einzulassen. Dieser Umstand sei als Wegfall der Vertragsgrundlage anzusehen. Da der Rücktritt vorn Vertrag gerechtfertigt gewesen sei, stehe dem Beklagten aus dem Vertragsrücktritt kein Schadenersatzanspruch zu.

Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Am 15. Oktober 1974 habe die Klägerin unwiderruflich den Beklagten zur Durchführung der Beschichtungsarbeiten beauftragt, der damit die Herstellung eines Werkes übernommen habe. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, das Werk persönlich oder unter seiner persönlichen Verantwortung durchzuführen (§ 1165 ABGB). Persönlich habe er es nicht ausführen müssen. Der Vertrag mit der Baugesellschaft habe allerdings vorgesehen, daß diese in die Werkverträge eintreten, sie also übernehmen sollte. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1974 habe der Beklagte aber ohnehin ausdrücklich erklärt, die vereinbarten Arbeiten selbst durchführen zu können. Die Klägerin habe daher keinen ausreichenden Grund gehabt, vom Vertrag zurückzutreten. Es habe auch kein begründeter Zweifel bestehen können, wer der Vertragspartner der Klägerin sei, habe sie doch gewußt, den Werkvertrag mit dem Beklagten abgeschlossen zu haben, aber auch, daß die Übernahme des Vertrages durch Eintritt eines anderen Unternehmens nur mit ihrem Einverständnis möglich gewesen sei. Auch das Schreiben vom 7. Februar 1974 habe keine Unklarheit geschaffen, da darin bestätigt worden sei, daß der Vertrag aufrecht bestehe. Die Firma F* Gesellschaft m.b.H. habe aber Subunternehmer sein können. Die Meinung der Klägerin, sie habe das Vertrauen in die rechtzeitige und auch sonst gehörige Ausführung des Werkes verloren, bilde keinen Grund, die einseitige Aufhebung des Werkvertrages zu begehren. Eine stillschweigende Genehmigung der Aufhebung des Vertrages wäre nur in der tatsächlichen Rückbezahlung der 8.000 S zu erblicken gewesen. Es sei davon auszugehen, daß die vereinbarte Fassadenbeschichtung deswegen unterblieben sei, weil die Klägerin den leistungsbereiten Beklagten durch ihre unbegründete Abbestellung daran gehindert habe. Die Klägerin habe sich verpflichtet, in diesem Fall dem Beklagten Kosten und Gewinnentgang zu vergüten, was dem Beklagten auch nach § 1168 Abs. 1 ABGB ohne Vereinbarung gebühre. Er müsse es sich nur anrechnen lassen, was er sich infolge Unterbleibens der Arbeiten ersparte oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich verabsäumt habe. Der Anspruch der Klägerin könnte nur insoweit begründet sein, als dem Beklagten nur ein unter der Klagsforderung liegender Entgeltsanspruch aus dem Werkvertrag zustehe. Erreiche sein Entgeltanspruch jedoch die Höhe der Klagsforderung, müsse diese abgewiesen werden. Die Klägerin habe behauptet, der Beklagte habe noch keine Leistungen erbracht, der Beklagte habe eingewendet, seinem Vertreter 8.000 S bezahlt zu haben. Über die Höhe der dem Beklagten aus dem stornierten Werkvertrag zustehenden Ansprüche müßten noch die erforderlichen Feststellungen getroffen werden.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, über die Berufung unter Abstandnahme von der geäußerten Rechtsansicht und ohne Bedachtnahme auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung neuerlich zu entscheiden.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Klägerin ist allerdings darin beizupflichten, daß der im Rahmen der rechtlichen Beurteilung enthaltene Hinweis des Berufungsgerichtes, der Auftrag an den Beklagten sei unwiderruflich, dann nicht der Aktenlage entspräche, wenn das Berufungsgericht damit gemeint hätte, die Klägerin habe das bestellte Werk nicht abbestellen dürfen. Der Besteller ist nicht verpflichtet, das Werk auch gegen seinen Willen fertigstellen zu lassen, der Unternehmer hat also nicht den Anspruch auf Ausführung oder Vollendung des Werkes, ein Recht auf Beschäftigung steht ihm nicht zu. Der Besteller kann vielmehr nach seinem Belieben die Inangriffnahme oder die Fortsetzung und Vollendung des Werkes hindern, da es unbillig und unzweckmäßig wäre, ihn zu zwingen, das Werk auch dann herstellen zu lassen, wenn sein Interesse daran nicht mehr besteht (Adler-Höller in Klang2 V 382; Ehrenzweig² II/1, 525; vgl. auch Gschnitzer, Schuldrecht Besonderer Teil und Schadenersatz 93; Koziol-Welser3 I 274; SZ 45/11; EvBl 1972/331 u.a.). Eine Ausnahme wird nur anerkannt, wenn das Gegenteil vereinbart ist (Ehrenzweig a.a.O. in Fußnote 64), was jedoch für den vorliegenden Fall nicht gilt. Im Vertrag wurde vielmehr ausdrücklich auf eine Stornierung Bezug genommen. Das Berufungsgericht hat tatsächlich die Zulässigkeit eines Stornos auch gar nicht bezweifelt, anerkannte auch den Rücktritt der Klägerin und nahm nur an, sie habe hiezu keinen Grund gehabt, so daß es, da der Beklagte zur Leistung bereit gewesen sei, ergänzender Feststellungen bedürfe, um abschließend rechtlich beurteilen zu können, ob der Beklagte nach den Rechtsgrundsätzen des § 1168 Abs. 1 ABGB die 8.000 S zur Gänze oder teilweise behalten dürfe oder der Klägerin etwas oder alles zurückzahlen müsse.

Dem Berufungsgericht ist in seiner Rechtsauffassung, die Ausführung des Werkes sei aus Gründen unterblieben, die auf Seite der Klägerin lagen, beizupflichten. Die Baugesellschaft teilte zwar der Klägerin mit Schreiben vom 13. Dezember 1974 mit, daß ihr der von der Klägerin an den Beklagten erteilte Auftrag „übergeben“ worden sei. Die Baugesellschaft war aber keineswegs bereit, unter allen Umständen in den Vertrag der Klägerin mit dem Beklagten einzutreten, sondern behielt sich dies vor und kündigte den Besuch eines ihrer Herren an. Dem Schreiben ist auch nicht zu entnehmen, daß die Klägerin verpflichtet sein sollte, nunmehr die Baugesellschaft als Vertragspartnerin anzuerkennen. Bereits mit Schreiben vom 20. Dezember 1974 teilte zudem der Beklagte der Klägerin unmißverständlich mit, daß er nach wie vor bereit sei, die vereinbarten Arbeiten zum vorgesehenen Termin selbst durchzuführen; er betonte darüber hinaus, daß der mit ihm abgeschlossene Vertrag Gültigkeit besitze. Die Arbeiten bei der Klägerin sollten erst im Herbst 1975 durchgeführt werden. Wenn daher der Klägerin im Dezember 1974 eine allenfalls verwirrende Mitteilung eines Dritten zukam, die bereits eine Woche später vom Vertragspartner wiederum klargestellt wurde, kann sie wahrlich nicht behaupten, daß dies von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Sie behauptete auch gar nicht, auf Grund der Mitteilung der Baugesellschaft gerade in der einen Woche irgendwelche Handlungen unternommen oder unterlassen zu haben. Auf die interne Vereinbarung zwischen der Baugesellschaft und dem Beklagten vom 9. Dezember 1974 kann sich die Klägerin schon deswegen nicht berufen, weil sie deren Inhalt nicht kannte, so daß sie auch auf ihre Entschlüsse keinen Einfluß haben konnte. Diese Vereinbarung konnte ihre vertraglichen Rechte dem Beklagten gegenüber nicht berühren. Es ist für sie ohne Bedeutung, ob der Beklagte allenfalls mit seinem Schreiben vom 20. Dezember 1974 seiner Vereinbarung mit der Baugesellschaft zuwiderhandelte; es ist demnach auch unerheblich, ob diese Vereinbarung storniert oder die Aufträge „rückzediert“ wurden. Die Klägerin mußte von der Vereinbarung des Beklagten mit der Baugesellschaft auch nicht verständigt werden. Im übrigen war ihr nur mitgeteilt worden, daß die Baugesellschaft allenfalls bereit sei, unter Anerkennung der Anzahlung der Klägerin die Verbindlichkeiten des Beklagten zu übernehmen; auch der Klägerin wurde nicht unterstellt, sie müsse die Baugesellschaft als Vertragspartner anerkennen. Die Klägerin war daher keineswegs berechtigt, nur unter Berufung auf die Mitteilung der Baugesellschaft vom 13. Dezember 1974 und das Schreiben des Beklagten vom 20. Dezember 1974 schon vom Vertrag zurückzutreten. Nicht entscheidend ist es auch, daß die Klägerin durch das Schreiben der Baugesellschaft von angeblichen Zahlungsschwierigkeiten des Beklagten verständigt wurde, zumal, nicht einmal eindeutig feststeht, inwieweit dies stimmte oder gar den Beklagten an der Erbringung des Werkes gehindert oder dessen Erbringung in Zweifel gezogen hätte. Ohne Bedeutung ist schließlich auch das Schreiben der F* Gesellschaft m.b.H. vom 7. Februar 1975, in dem sogar ausdrücklich wiederholt wurde, daß der Vertrag des Beklagten mit der Klägerin aufrecht bestehe und für beide Teile rechtsgültig bleibe.

Mit Recht ist demnach das Berufungsgericht der Auffassung, daß dem Beklagten grundsätzlich das Entgelt aus dem Werkvertrag gebührt und er sich gemäß § 1168 Abs. 1 ABGB nur anrechnen lassen muß, was er infolge Unterbleibens der Arbeiten ersparte oder durch anderweitige Verwendung (seiner Arbeitskräfte) erworben oder absichtlich zu erwerben unterlassen hat. Solche Ansprüche machte der Beklagte geltend, auch wenn er sie irrtümlich als Schadenersatzansprüche bezeichnete. Was er meinte, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Hinweis auf den Vertrag, in dem praktisch die sich aus § 1168 Abs. 1 ABGB ergebenden gesetzlichen Rechte auch zum Vertragsinhalt gemacht worden waren. Der Anspruch des Beklagten ist selbstverständlich nicht dadurch verlorengegangen, daß er dem Kündigungsschreiben der Klägerin nicht sofort widersprach; das Storno der Klägerin mußte er hinnehmen. Hiezu enthält der Rekurs ohnehin keine Ausführungen mehr.

Für den Standpunkt der Klägerin wird auch durch Hinweis auf die Entscheidung 8 Ob 246/74 = EvBl 1975/206 nichts gewonnen. Auch in dieser Entscheidung wird hervorgehoben, daß der Entgeltanspruch des Unternehmers zu Recht besteht, wenn die Umstände, welche die Werksausführung unmöglich machten, der Sphäre des Bestellers zuzuordnen sind; nur Umstände, die in den sogenannten neutralen Kreis fallen, hat ebenfalls der Unternehmer zu vertreten. Darunter sind aber nur Umstände zu verstehen, die außerhalb der Ingerenz der Vertragsteile des Werkvertrages liegen (vgl. dazu Adler-Höller a.a.O. 285).

Da die für die Anwendung des § 1168 Abs. 1 ABGB erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlen, hat das Berufungsgericht mit Recht die Ergänzung des erstgerichtlichen Verfahrens aufgetragen.

Dem Rekurs ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 40, 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1976:0010OB00576.76.0407.000