OGH

10.03.1976

1Ob553/76

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*, Kaufmann in , vertreten durch Dr. Ernst Blanke, Rechtsanwalt in Hallein, wider die beklagte Partei F, Cafetier in *, vertreten durch Dr. Friedrich Meisel, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen 10.989,77 S samt Anhang (Streitwert des Revisionsverfahrens 9.505,77 S samt Anhang), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 15. Dezember 1975, GZ. R 368/7522, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 4. Juli 1975, GZ. 2 C 1894/7416, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit 1.239,74 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (hievon 82,94 S Umsatzsteuer und 120 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte einen Betrag von 10.000 S samt Anhang und brachte vor, er habe dem Beklagten für die Vermittlung eines Geschäftes einen Betrag in Höhe von 10.000 S in bar oder Kaffee im entsprechenden Gegenwert zugesagt. Zur Sicherstellung der Provisionsforderung habe er dem Beklagten einen Wechsel über 10.000 S ausgestellt. Das provisionspflichtige Rechtsgeschäft sei am 12. Februar 1973 zustande gekommen. Er habe von der ihm, Kläger, eingeräumten Wahlmöglichkeit Gebrauch gemacht und dem Beklagten in der Zeit vom Februar 1974 bis April 1974 16 kg Kaffee zukommen lassen. Der Beklagte habe dann erklärt, daß die Kaffeelieferungen eingestellt werden sollen. Vertragswidrig habe der Beklagte dem ihm am 21. Februar 1973 übergebenen Deckungswechsel an eine dritte Person, nämlich Rechtsanwalt Dr. Friedrich Meisel, weitergegeben, der gegen ihn, Kläger, eine Wechselklage erhoben habe. In Ermangelung erfolgversprechender Einwendungen habe er die Wechselsumme samt Zinsen und Nebengebühren, insgesamt 10.989,77 S bezahlt. Da er weiterhin bereit sei, dem Beklagten Kaffee bis zum Gegenwert von 10.000 S zu liefern, begehre er die Bezahlung des Betrages von 10.989,77 S.

Der Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er habe mit dem Kläger eine Provisionsvereinbarung dahin getroffen, daß er bei Zustandekommen eines Geschäftes über den Verkauf einer Espressomaschine und einer Musicbox einen Betrag von 10.000 S erhalte. Dem Vorschlag des Klägers, anstelle der Barzahlung einen Wechsel entgegenzunehmen, habe er zugestimmt; hierüber sei eine schriftliche Vereinbarung getroffen worden. Nachträglich habe ihn der Kläger ersucht, den Provisionsanspruch auch durch Lieferung von Kaffee abdecken zu dürfen, womit er aber nicht einverstanden gewesen sei. Gegen seinen Willen habe der Kläger einen entsprechenden Vermerk auf der schriftlichen Provisionsvereinbarung angebracht. In der Folge habe er Kaffeelieferungen in der Meinung, der Kläger begleiche damit eine Zechschuld, entgegengenommen.

Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab und traf folgende Feststellungen:

Der Kläger ist freier Provisionsvertreter bei der Firma H* in O*, die mit Automaten, Gastronomiemaschinen, Kaffee und ähnlichem handelt. Anläßlich einer Automatenlieferung an den Beklagten lernte dieser den Kläger kennen. Bei dieser Gelegenheit wollte der Beklagte, daß ihm der Kläger eine Kaffeemaschine um 15.000 S abkaufe und diese wiederum einem Bekannten, der eine Jausenstation eröffnete, um 18.000 S verkaufen sollte. Schließlich einigten sich die Streitteile darüber, daß der Beklagte bei Zustandekommen eines Vermittlungsgeschäftes mit diesem Bekannten an Provision einen Betrag von 10.000 S bekommen sollte. Im Beisein des Zeugen K* trafen sich die Streitteile am 12. Februar 1973 in einem Gasthaus in S* und brachten die getroffene Vereinbarung zu Papier. Bei der Niederschrift der Vereinbarung (Beilage ./B) ersuchte der Kläger den Beklagten, ihm doch etwas entgegen zu kommen und ihm „über die Durststrecke“ durch Entgegennahme eines Wechsels zu helfen. Tatsächlich übergab der Kläger dem Beklagten auch einen Deckungswechsel über 10.000 S. Im Verlaufe der Niederschrift der erwähnten Vereinbarung wollte der Kläger weiters, daß der Beklagte auch Kaffeelieferungen annehmen sollte. Da sich der Kläger die Art der Bezahlung aussuchen wollte, schrieb er in die Vereinbarung die Worte .....“S 10.000 in bar oder Kaffee nach Wunsch....“. Der Beklagte wollte aber lieber die Geldzahlung. Der Kläger strich (deshalb) die Worte „nach Wunsch“ durch. Daraufhin unterfertigte der Beklagte diese Vereinbarung ohne Bedenken, weil er der Überzeugung war, er würde vom Kläger Geldzahlung erhalten, zumal er doch einen Wechsel über 10.000 S erhalten hatte. Ein Fälligkeitstermin für die Geldzahlung wurde nicht vereinbart, doch stellte sich der Beklagte eine Frist von drei Monaten vor. Im Anschluß daran fuhren die Streitteile in das I*, wo der Kläger mit dem Bekannten des Beklagten (Inhaber des Jausenstüberls) ein Geschäft über die Lieferung von Automaten abschloß. Etwa ein Jahr später übersandte die Firma L* über Auftrag des Klägers dem Beklagten am 21. Februar 1974 2 kg Kaffee zum Kilopreis von 106 S. In der Meinung, der Kläger wolle eine offene Zechschuld begleichen, nahm der Beklagte die Kaffeelieferung an Zahlungsstatt an. Am 5. März 1974 setzte der Beklagte auf den Deckungswechsel das Ausstellungsdatum ein und übergab diesen Wechsel an Rechtsanwalt Dr. Meisel, der am 7. Juni 1974 Protest erheben ließ. Da Zahlung nicht geleistet wurde, beantragte Dr. Meisel am 1. Juli 1974 die Erlassung eines Wechselzahlungsauftrages, der am 15. Juli 1974 rechtskräftig und vollstreckbar wurde. Am 8. März 1974, 28. März 1974 und am 16. April 1974 erhielt der Beklagte jeweils 4 kg Kaffee durch die Firma L* geliefert. Nach der letzten Kaffeelieferung erkundigte sich der Beklagte bei der Lieferfirma, wieso er den Kaffee bekomme. Als er die Antwort erhielt, daß der Kaffee vom Kläger bestellt worden sei, erklärte der Beklagte, daß er in Zukunft keinen Kaffee mehr annehmen werde; eine weitere Kaffeelieferung erfolgte nicht mehr. Auf Grund des rechtskräftigen Wechselzahlungsauftrages leistete der Kläger an Rechtsanwalt Dr. Meisel einen Betrag von 10.989,77 S.

Bei seiner rechtlichen Beurteilung vertrat der Erstrichter die Ansicht, daß nur dem Beklagten das Wahlrecht zugestanden sei, weil er die Barzahlung seiner Provision verlangt habe und weil der Kläger die Worte „nach Wunsch“ in der von ihm ausgestellten Bestätigung selbst durchgestrichen habe. Der Beklagte sei daher auch berechtigt gewesen, den Wechsel zu begeben.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers teilweise Folge und änderte es dahin ab, daß es den Beklagten schuldig erkannte, dem Kläger den Betrag von 1.484 S samt Anhang zu bezahlen; das darüber hinausgehende Mehrbegehren auf Zuspruch eines weiteren Betrages von 9.505,77 S wies es ab. Das Berufungsgericht übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstrichters und führte in rechtlicher Hinsicht aus, durch das gegenständliche Rechtsgeschäft sei eine Wahlschuld begründet worden. Gemäß § 906 ABGB stehe im Zweifel dem Schuldner das Wahlrecht zu. Sehr oft werde aber ausdrücklich oder nach der Natur und dem Zweck des Geschäftes dem Gläubiger das Wahlrecht eingeräumt. Im vorliegenden Falle ergebe sich aus den Gesprächen, die zum Abschluß des Vertrages führten und dem Inhalt der Vereinbarung, daß das Wahlrecht dem Beklagten zustehen sollte. Der Beklagte habe nämlich zunächst Barzahlung seiner Provisionsforderung verlangt. Wenn er dann zugestanden habe, daß die Forderung allenfalls auch durch Kaffeelieferung abgestattet werden könne, sei davon auszugehen, daß er nur die geringere Last eingehen wollte. Daraus, daß der Beklagte vier Kaffeelieferungen angenommen habe, könne nicht abgeleitet werden, daß er durch konkludente Handlungen seine Wahl getroffen habe, weil festgestellt worden sei, daß er zunächst gar nicht gewußt habe, wieso ihm die Firma L* Kaffee lieferte. Als er die Antwort erhalten habe, daß ihm der Kaffee über Auftrag des Klägers geliefert worden sei, habe er sofort erklärt, daß er in Zukunft keinen Kaffee mehr annehmen werde. Andererseits seien aber dem Beklagten doch 14 kg Kaffee zum Preise von 106 S je kg, insgesamt daher zum Preise von 1.484 S, zugekommen, die der Beklagte behalten und nicht zurückgestellt habe. Dieser Betrag sei daher von der Provisionsforderung des Beklagten in Abzug zu bringen, zumal nach den getroffenen Verfahrensergebnissen nicht erwiesen sei, daß der Kläger beim Beklagten tatsächlich Zechschulden gehabt habe.

Gegen den klagsabweisenden Teil dieses Urteils richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren auch hinsichtlich des Betrages von 9.505,77 S stattgegeben werde.

Der Beklagte beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Der Kläger führt aus, daß gemäß § 906 ABGB bei der Wahlschuld dem Verpflichteten das Wahlrecht zustehe. Darüber hinaus sei es nach dem festgestellten Sachverhalt Zweck der Vereinbarung gewesen, ihm eine Erleichterung der Leistung und damit ein Wahlrecht einzuräumen. Selbst wenn man aber den Standpunkt vertreten wollte, dem Beklagten sei das Wahlrecht zugestanden, so habe er es schlüssig durch Entgegennahme mehrerer Kaffeelieferungen ausgeübt und könne hievon nicht abgehen.

Dem Revisionswerber ist einzuräumen, daß gemäß § 906 ABGB bei der Wahlschuld dem Verpflichteten die Wahl zusteht. Diese Regel gilt aber nur im Zweifel. Es kann sich auf Grund ausdrücklicher Vereinbarung oder nach den Umständen des Falles auch ein Wahlrecht des Gläubigers ergeben. Gschnitzer vertritt in Klang2 IV/1, 373, die Ansicht, man könne eher die Regel aufstellen, daß im Zweifel der Antragsteller die Wahl dem anderen überlasse. Hier hatten die Streitteile zunächst vereinbart, daß dem Beklagten für den Fall des Zustandekommens eines Vermittlungsgeschäftes eine Provision in Höhe von 10.000 S gebühren sollte. Der Kläger hat dann den Beklagten ersucht, ihm doch etwas entgegenzukommen und durch Entgegennahme eines Wechsels (statt Barzahlung) „über die Durststrecke“ zu helfen. Erst im Zuge der Niederschrift der schriftlichen Bestätigung über die getroffene Provisionsvereinbarung wollte der Kläger vom Beklagten darüber hinaus, daß dieser an Stelle der Geldzahlung auch Kaffee annehmen solle, wobei sich der Kläger diesbezüglich das Wahlrecht vorbehalten wollte. Er wählte deshalb bei der Niederschrift der Vereinbarung die Formulierung „10.000 S in bar oder Kaffee nach Wunsch“. Da der Beklagte aber an der Geldzahlung interessiert war, veranlaßte er den Kläger, die Klausel „nach Wunsch“ zu streichen. Bei dieser Sachlage ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber hinreichend deutlich zum Ausdruck brachte, daß er ihm nicht die Wahl überlassen wollte, statt des bereits vereinbarten Provisionsbetrages von 10.000 S nach seiner Wahl Kaffee zu leisten. Hatte der Kläger nach seiner eigenen Darstellung die Worte „nach Wunsch“ in die vorerwähnte Bestätigung aufgenommen, um sich damit ein Wahlrecht vorzubehalten, so mußte ihm auf Grund der ablehnenden Haltung des Beklagten, die schließlich dazu führte, daß der Kläger diese Worte durchstrich, klar sein, daß sich der Beklagte das Wahlrecht vorbehalten wollte.

Nun kann gemäß § 906 ABGB der Wahlberechtigte von der einmal getroffenen Wahl für sich allein nicht abgehen. Es trifft auch zu, daß auch der Gläubiger sein Wahlrecht schlüssig dadurch ausüben kann, daß er eine Leistung ganz oder teilweise entgegennimmt (Gschnitzer a.a.O. 374). Eine stillschweigende Ausübung der Wahl kann aber, wie Gschnitzer a.a.O. hervorhebt, nur dann angenommen werden, wenn sich der Wahlberechtigte seines Wahlrechtes bei Entgegennahme der Leistung bewußt ist, weil anderenfalls, nämlich bei einem Irrtum hierüber, die Regel des § 1436 ABGB analog zur Anwendung komme. Hier befand sich der Beklagte zwar nicht in einem Irrtum über das Wahlrecht, wohl aber darüber, daß die von ihm entgegengenommene Leistung vom Kläger in Erfüllung der Provisionsschuld geleistet wurde. Dieser Umstand schließt gleichfalls die Annahme, der Beklagte habe damit schlüssig die Wahl unwiderruflich getroffen, aus. Der Beklagte konnte dann aber sein Wahlrecht durch Verwertung des ihm vom Kläger übergebenen Wechsels über 10.000 S ausüben. Wenn das Berufungsgericht annahm, daß sich der Beklagte den Gegenwert des erhaltenen Kaffees in Höhe von 1.484 S von seiner Provisionsforderung abziehen lassen müsse, weil eine Zechschuld des Klägers nicht bestanden habe und dem Klagebegehren aus diesem Grunde teilweise stattgab, kann sich der Kläger hiedurch nicht beschwert erachten. Der von den Tatsacheninstanzen festgestellte Irrtum des Beklagten darüber, daß mit den Kaffeelieferungen eine Zechschuld beglichen werden bzw. die Provisionsschuld erfüllt werden sollte wird dadurch nicht ausgeschlossen.

Aus den dargelegten Gründen war der Revision der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1976:0010OB00553.76.0310.000