OGH

16.12.1975

4Ob73/75

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Leidenfrost als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger und Dr. Resch sowie die Beisitzer Dr. Alfred Kepl und Johann Friesenbichler als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L*, verehelichte R*, Angestellte, , vertreten durch Dr.Maximilian Wallner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei I, vertreten durch Dr. Friedrich Wilhelm, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsrechtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 23. Juni 1975, GZ. 44 Cg 102/7510, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 3. April 1975, GZ. 6 Cr 810/754, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 1.173,12 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 69,12 Umsatzsteuer und S 240 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Unbestritten ist, daß die Klägerin ab 11. November 1968 bei der Beklagten als Kosmetikerin beschäftigt war, daß die Beklagte dieses Dienstverhältnis am 16. November 1974 zum 31. Dezember 1974 gekündigt hat und daß die Klägerin am 14. Jänner 1975 durch den Facharzt für Gynäkologie Dr. J* erstmalig erfahren hat, daß sie im 3. Monat schwanger ist, dies am 15. Jänner 1975 der Beklagten mitteilte, welche jedoch am 20. Jänner 1975 erklärte, daß sie das Dienstverhältnis als beendet ansehe.

Auf Grund dieses Sachverhaltes beantragte die Klägerin die Feststellung, daß die Aufkündigung des Dienstverhältnisses rechtsunwirksam sei, und das Dienstverhältnis der Klägerin zur Beklagten ohne Unterbrechung fortbestehe.

Das Erstgericht stellte fest, daß das am 11. November 1968 begründete Dienstverhältnis der Klägerin zur Beklagten ohne Unterbrechung fortbesteht. Es vertrat die Rechtsansicht, daß die Unkenntnis der Dienstnehmerin von ihrer Schwangerschaft im Zeitpunkt der Kündigung als Hinderungsgrund im Sinne des § 10 Abs. 2 MutterSchG anzusehen sei. Nach Kenntnis der Schwangerschaft habe die Klägerin dies der Beklagten jedoch unverzüglich angezeigt. Die Kündigung sei daher rechtsunwirksam.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge, sprach jedoch aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000, übersteige. Es vertrat die Rechtsansicht, daß die Klägerin nur verpflichtet gewesen sei, der Beklagten die Tatsache der Schwangerschaft, nicht aber die Vermutung derselben mitzuteilen. Nach dem unbestrittenen Sachverhalt und nach den Berufungsausführungen sei nicht einmal eine Vermutung der Schwangerschaft bei der Klägerin vorgelegen, sondern sie hätte daraus, daß irgend etwas nicht in Ordnung war, auf eine Schwangerschaft nur schließen können. Dieser Sachverhalt habe die Klägerin aber noch weniger mitteilungspflichtig gemacht, als die bereits vorhandene Vermutung einer Schwangerschaft und es gebe auch keine Verpflichtung der Dienstnehmerin, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen und sich über das Bestehen eine Schwangerschaft Gewißheit zu verschaffen. Die Mitteilungspflicht bestehe erst dann, wenn die Dienstnehmerin Gewißheit über die Schwangerschaft erlangt habe, was nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der Nichtigkeit gemäß § 503 Abs. 2 ZPO (gemeint ist offenbar der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens) mit den Anträgen, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde oder es aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Gemäß § 10 Abs. 1 MutterSchG können Dienstnehmerinnen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung rechtswirksam nicht gekündigt werden, es sei denn, daß dem Dienstgeber die Schwangerschaft bzw. Entbindung nicht bekannt ist. Gemäß § 10 Abs. 2 Mutterschutzgesetz ist eine Kündigung auch rechtsunwirksam, wenn die Tatsache der Schwangerschaft bzw. Entbindung binnen 5 Arbeitstagen nach Ausspruch der Kündigung, bei schriftlicher Kündigung binnen 5 Arbeitstagen nach deren Zustellung dem Dienstgeber bekanntgegeben wird. Kann die Dienstnehmerin aus Gründen, die nicht von ihr zu vertreten sind, dem Dienstgeber die Schwangerschaft nicht innerhalb der Eünftagefrist bekanntgeben, so gilt die Bekanntgabe als rechtzeitig erstattet, wenn sie unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt wird. Daraus ergibt sich, daß die bloße Vermutung der Schwangerschaft von der Dienstnehmerin dem Dienstgeber nicht innerhalb der fünftägigen Frist mitgeteilt werden muß, weil weder § 3 Abs. 4 noch § 10 Abs. 2 MutterSchG, die Mitteilung der Vermutung, sondern die Mitteilung der Tatsache der Schwangerschaft vorschreiben. Als Gründe die von der Dienstnehmerin nicht zu vertreten sind, sind solche anzusehen, welche die Dienstnehmerin ohne ihr Verschulden außer Stande setzen, selbst oder durch Dritte die Bekanntgabe der Schwangerschaft an den Dienstgeber zu übermitteln (Kandler-Piegler, MutterSchG Seite 51 f.). Weiß daher die Dienstnehmerin im Zeitpunkt der Kündigung bzw. innerhalb der Frist von fünf Tagen noch nicht über ihren Zustand Bescheid, so ist zweifellos ein Hinderungsgrund im Sinne des § 10 Abs. 2, letzter Satz, MutterSchG gegeben, der berechtigt, die Mitteilung über die Schwangerschaft zu einem späteren Zeitpunkt mit der Wirkung nachzuholen, daß die ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam wird (WeißenbergMartinek, MutterSchG5, S. 69).

Nach dem unbestrittenen Sachverhalt hat nun die Klägerin erstmals am 14. Jänner 1975 erfahren, daß sie im 3. Monat schwanger ist. Sie hat dies der Beklagten am 15. Jänner 1975, also unverzüglich mitgeteilt. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin daher nicht in der Lage, dem Dienstgeber ihre Schwangerschaft bekanntzugeben. Es trifft somit auf sie der Fall des § 10 Abs. 2 letzter Satz MutterSchG zu. Wenn die Revision meint, die Klägerin habe es unterlassen, unverzüglich nach Auftreten der ersten Symptome einen Arzt aufzusuchen, weshalb nicht davon gesprochen werden könne, daß sie aus Gründen, die nicht von ihr zu vertreten seien, gehindert gewesen sei, dem Dienstgeber die Schwangerschaft bekanntzugeben, so kann dem nicht beigepflichtet werden. Die Klägerin war bei ihrer Untersuchung durch den Facharzt erst im 3. Monat schwanger. Bei einer erst so kurze Zeit bestehenden Schwangerschaft kann noch nicht gesagt werden, daß allenfalls aufgetretene Symptome in der Klägerin bereits den dringenden Verdacht für das Bestehen einer Schwangerschaft hätten hervorrufen und sie veranlassen können, zur Klarstellung einen Arzt aufzusuchen. Es kann daher nicht gesagt werden, daß die verspätete Bekanntgabe der Schwangerschaft von der Klägerin zu vertreten sei. Mit Rücksicht darauf, daß damals erst eine Schwangerschaft im 3. Monat festgestellt wurde, hat das Berufungsgericht mit Recht auch den Antrag auf Vernehmung des Facharztes Dr. S* als nicht erforderlich abgewiesen, zumal die Beklagte keinerlei konkrete Behauptungen aufgestellt hat und es sich daher um einen unzulässigen Erkundungsbeweis handelt.

Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO, wobei der Klägerin jedoch für die Revisionsbeantwortung nur Kosten auf der Basis von S 5.000, zuzusprechen waren, da sie ihr Interesse an der Feststellung nicht bewertet hat und daher gemäß § 14 lit. c, Rechtsanwaltstarif der Kostenberechnung ein Betrag von S 5.000, zugrunde zu legen war.

ECLI:AT:OGH0002:1975:0040OB00073.75.1216.000