OGH

08.10.1975

1Ob212/75

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei E*, Hausfrau, * vertreten durch Dr. Walter Schlesinger, Rechtsanwalt in Baden, wider den Gegner der gefährdeten Partei W*, Installateur, *, vertreten durch Dr. Franz Clemens Oberndorfer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erlassung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes (Streitwert S 285.000,), infolge Revisionsrekurses des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes WienerNeustedt als Rekursgerichtes vom 1. September 1975 GZ. R 207/7512, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Baden vom 25. Juni 1975 GZ. 3 C 467/754, auf gehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß dem Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluß des Erstgerichtes nicht Folge gegeben wird.

Die gefährdete Partei, die die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen hat, ist schuldig, dem Gegner der gefährdeten Partei die mit S 6.778,56 bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (hievon S 466,56 Umsatzsteuer und S 480, Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Begründung:

Der Gegner der gefährdeten Partei (im folgenden Antragsgegner) ist auf Grund des mit seinem Vater J* abgeschlossenen Übergabsvertrag vom 12. 7. 1968 Eigentümer der Liegenschaft EZ * KG * mit dem Haus B*. Der Antragsgegner räumte mit diesem Übergabsvertrag seinen Eltern auch das grundbücherlich einverleibte lebenslängliche unentgeltliche Wohnungsrecht an der Mansardenwohnung des auf der Übergabsliegenschaft stehen den Hauses ein und verpflichtete sich weiter, seine Eltern im Alter und bei Krankheit liebevoll zu pflegen und für ausreichende Krankenkost zu sorgen. Der Antragsgegner übernahm zwei Pfandrechte zugunsten der Volksbank Baden per S 150.000, und S 30.000, zur Rückzahlung und verpflichtete sich, den Übergeber diesbezüglich schad- und klaglos zu halten. Im Zusammenhang mit dem Übergabsvertrag kamen außerdem der Antragsgegner und die gefährdete Partei (die Antragstellerin), seine Schwester, überein, daß der Antragsgegner der Antragstellerin im Hinblick auf den späteren Erbanfall nach ihrem Vater J* das lebenslängliche unentgeltliche Wohnungsrecht an der den Eltern überlassenen Mansardenwohnung nach deren Tod auch mit dem Recht einräume, daß die Antragstellerin die Wohnung frei vermieten und den Mietzins einziehen könne; der Antragsgegner verpflichtete sich, über Wunsch der Antragstellerin jederzeit einen verbücherungsfähigen Servitutseinräumungsvertrag hinsichtlich dieses Wohnungsrechtes zu fertigen. Bei der Liegenschaft EZ * KG * wurde am 4. 4. 1975 die Rangordnung für die Veräußerung mit Rechtswirksamkeit bis 4. 4. 1976 angemerkt.

Die Antragstellerin behauptet, der Antragsgegner sei nicht mehr gewillt, den Vertrag mit ihr einzuhalten, und begehrt die einstweilige Verfügung, dem Gegner zu verbieten, seine Liegenschaft zu veräußern und zu belasten; weiter beantragte sie, dieses Verbot im Grundbuch anzumerken. Die einstweilige Verfügung wolle den Termin enthalten, bis zu dem die gefährdete Partei die Klage auf Einräumung des Wohnungsrechtes einzubringen habe; bis dahin sowie für die Dauer des Rechtsstreites wolle die einstweilige Verfügung bewilligt werden.

Der Antragsgegner behauptet, nicht mehr in der Lage gewesen zu sein, den hohen Zinsendienst für die auf dem Hause lastenden Hypotheken weiterhin zu leisten. Er sei am 26. 12. 1974 mit der Antragsgegnerin übereingekommen, daß sie vorbehaltlos der Veräußerung der Liegenschaft zustimme und das vereinbarte Wohnungsrecht preisgebe; über die Höhe der angemessenen Entschädigung sei man noch nicht übereingekommen.

Die Liegenschaft sei bereits veräußert und übergeben worden. Die Antragstellerin habe lediglich einen Anspruch auf angemessene Entschädigung auf Geld, der im Wege der einstweiligen Verfügung nicht durchsetzbar sei. Da er über die Liegenschaft nicht mehr verfügen könne, liege Unmöglichkeit der Leistung vor.

Das Erstgericht wies den Antrag ohne Durchführung von Beweisaufnahmen ab. Bei dem Wohnungsrecht, das der Antragstellerin eingeräumt wurde, handle es sich um einen Anspruch, der erst nach dem Tode der Eltern der Parteien wirksam werden sollte, also um einen aufschiebend bedingten Anspruch. Die Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung werde zwar nach § 378 Abs. 2 EO nicht dadurch ausgeschlossen daß der Anspruch ein bedingter sei; es könnten aber zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldforderung nur solche Mittel bewilligt werden, welche den in Rede stehenden Anspruch selbst und nicht etwa einen bei Nichterfüllung dieses Anspruches möglicherweise sich ergebenden Geldanspruch zu sichern geeignet seien. Das vereinbarte aufschiebend bedingte Recht könne im Grundbuch nicht eingetragen werden; es wäre vielmehr erforderlich, daß die Erfüllung der Bedingung in einverleibungsfähiger Form nachgewiesen werde. Selbst wenn die Antragsgegnerin mit ihrer Klage obsiege, könnte das aufschiebend bedingte Wohnungsrecht nicht verbüchert werden; das für die Dauer des Rechtsstreites beantragte Belastungs- und Veräußerungsverbot sei daher nicht geeignet, den möglicherweise in Zukunft entstehenden Anspruch der gefährdeten Partei zu sichern. Im übrigen würde das Verbot nach § 382 Z 6 EO den Willen des Schuldners nur hinsichtlich der der Anmerkung des Verbotes zeitlich nachfolgenden Verfügungen binden; für die ihr vorausgegangenen gelte der Grundsatz des § 440 ABGB, Ein Veräußerungsverbot hindere demnach nicht die Einverleibung eines Rechtes im Range einer dem Veräußerungsverbot vorangehenden bücherlichen Rangordnungsanmerkung.

Das Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Beschluß unter Rechtskraftvorbehalt auf und wies die Rechtssache an das Erstgericht mit dem Auftrag zurück, über den Antrag der gefährdeten Partei nach Durchführung des Bescheinigungsverfahrens neuerlich zu entscheiden. Der Antragsgegner habe seiner Schwester das Wohnungsrecht bereits eingeräumt, es sollte nur erst nach dem Tode der Eltern wirksam werden. Dieses aufschiebend bedingte Wohnungsrecht der Antragstellerin könne erst bei urkundlichem Nachweis des Eintrittes des Bedingungsfalles verbüchert werden. Das beantragte Sicherungsmittel könne aber doch für die Zeit bis zur rechtskräftigen Beendigung des von der Antragsgegnerin anzustrengenden Prozesses zur Einräumung des Wohnungsrechtes Schutz zur Sicherung des Anspruches bieten. Die Antragstellerin wolle selbst die zeitliche Wirkung der beantragten einstweiligen Verfügung nur auf die Dauer dieses Rechtsstreites beschränkt wissen; auch ihr urteilsmäßig ersiegter Anspruch wäre also bei bis dahin eingetretenem Bedingungsfall jeder Sicherheit entkleidet, die bewilligte einstweilige Verfügung müßte über Antrag nach Prozeßbeendigung wieder aufgehoben werden. Dies rechtfertige aber nicht, der Antragstellerin jene Sicherungsmöglichkeiten nicht zu gewähren, die ihr das beantragte Sicherungsmittel für die Dauer des Rechtsstreites böte; es sei durchaus nicht ausgeschlossen, daß schon während dieser Zeit der Bedingungsfall einträte und damit die Voraussetzungen für die Verbücherung des im Prozeß ersiegten Rechtes geschaffen wären. Das beantragte Sicherungsmittel dürfe allerdings nicht mehr zuerkennen als die Antragstellerin im Prozeß erreichen könnte. Tatsächlich würde die bücherliche Anmerkung des begehrten Veräußerungs- und Belastungsverbotes über das Ziel schießen, weil selbst bei Obsiegen der gefährdeten Partei im Prozeß um die Einräumung des Wohnrechtes vor Eintritt des Bedingungsfalles noch kein Verbücherungsanspruch bestünde. Das beantragte Veräußerungs- und Belastungsverbot könnte aber ohne die beantragte grundbücherliche Anmerkung erlassen werden. Ein solches Verbot wäre für die Antragstellerin keineswegs bedeutungslos, sondern erscheine durchaus geeignet, Rechtswirkungen – wenn auch nicht solche grundbuchsrechtlicher Art – hinsichtlich weiterer rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Antragsgegners nach sich zu ziehen. Die Bewilligung des Verbotes allein würde einen teilweisen Erfolg des Antrages darstellen und widerspräche nicht der gemäß §§ 78, 402 EO auch im Exekutionsverfahren geltenden Bestimmung des § 405 ZPO, die im Falle der gemäß § 382 EO anzuordnenden Sicherungsmittel dahin zu interpretieren sei, daß nur jene Sicherungsmittel nicht angeordnet werden könnten, die der Gläubiger offenbar selbst nicht haben wolle. So betrachtet wäre auch die Erlassung eines bloßen Verfügungsverbotes gemäß § 382 Z 5 EO denkbar. Dem Antragsgegner wäre allerdings nur die Veräußerung der Liegenschaft ohne gleichzeitige Überbindung des aufschiebend bedingten Wohnungsrechtes der Antragstellerin an den Erwerber zu verbieten. Die Behauptung des Antragsgegners, die Liegenschaft bereits veräußert zu haben, stehe der Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung nicht im Wege; die Eintragung des Veräußerungsverbotes beeinträchtige allerdings die Wirkung der Anmerkung der Rangordnung nicht; es sei aber nicht ausgeschlossen, daß die vorrangige Rangordnung nicht ausgenützt werde. Nur wenn das Eigentumsrecht des Erwerbers bereits im Range der Rangordnung grundbücherlich einverleibt wäre, könnte das Veräußerungs- und Belastungsverbot nicht mehr erlassen werden. Das Erstgericht werde nun über die Gegenbehauptung des Antragsgegners, die Antragstellerin habe auf ihren Anspruch verzichtet, Beweise aufzunehmen und nach Durchführung des Bescheinigungsverfahrens neuerlich zu entscheiden haben.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, den bekämpften Beschluß dahin abzuändern, daß dem Rekurs der Antragsgegnerin gegen den erstgerichtlichen Beschluß keine Folge gegeben werde; in eventu wolle nach erfolgter Aufhebung des vorgenannten Beschlusses dem Rekursgericht eine neuerliche Entscheidung im Sinne der Abweisung des Rekurses der gefährdeten Partei aufgetragen werden.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Gemäß § 378 Abs. 1 EO können zur Sicherung des Rechtes einer Partei auch schon vor Einleitung eines Rechtsstreites einstweilige Verfügungen erlassen werden. Wird eine einstweilige Verfügung vor Einleitung des Prozesses bewilligt, ist jedoch im Beschluß eine angemessene Frist für die Einbringung der Klage zu bestimmen (§ 391 Abs. 2 EO). Daraus ergibt sich, daß selbst dann, wenn eine einstweilige Verfügung vor Einleitung eines Prozesses beantragt wird, die gefährdete Partei doch angeben muß, welchen Anspruch sie behauptet und mit Klage geltend machen will; nur dieser behauptete Anspruch kann gesichert werden. Die einstweilige Verfügung soll nämlich nur durch vorläufige Maßnahmen verhindern, daß der Verpflichtete durch Verfügungen welcher Art immer den bevorstehenden Ausspruch des Richters seines praktischen Erfolges beraubt;. die einstweilige Verfügung hat hingegen nicht den Zweck, Erfüllung zu erzwingen oder etwaige Vertragsverletzungen ganz allgemein zu verhindern. Ihr Zweck ist es nur, die Vereitelung der Durchsetzung des Anspruches zu verhindern (SZ 45/61, SZ 27/329 u.a.; Neumann-Lichtblau3, 1164 Walker, Österr. Exekutionsrecht4, 369). Aus dem Wesen und Zweck der einstweiligen Verfügung folgt, daß die Provisorialmaßnahme immer im Rahmen des erhobenen oder beabsichtigten Hauptanspruches bleiben muß. Maßregeln, auf die der Gläubiger auch bei siegreicher Durchführung des Prozesses kein Recht hätte, dürfen auch nicht einstweilen angeordnet werden (EvBl 1971/21; SZ 42/80, EvBl 1962/477; SZ 27/392 u.a.). Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, darf nur nicht zu engherzig vorgegangen werden; die Voraussetzungen sind auch dann als gegeben anzusehen, wenn die Durchsetzung des Hauptanspruches durch die vom Schuldner drohenden Verfügungen vereitelt oder erheblich erschwert würden; zur Sicherung des Anspruches auf Zuhaltung eines Kaufvertrages über ein Wohnhaus kann daher z.B. dem Verkäufer untersagt werden, über diese Liegenschaft ganz oder teilweise durch Abschluß eines Bestandvertrages zu verfügen (SZ 42/80). Eine auf § 381 Z. 2 EO (drohenden unwiderruflichen Schaden) gestützte einstweilige Verfügung kann sich dabei zwar mit dem im (künftigen) Prozeß angestrebten Ziel unter Umständen ganz oder teilweise decken (SZ 38/133; SZ 23/203 u.a.; Neumann-Lichtblau3 1164, 1183), darf aber doch nicht darüber hinausgeben (1 Ob 174/74).

Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin in ihrem Antrag angegeben, welchen Anspruch sie mit Klage erheben will: Sie will eine Klage auf Einräumung des Wohnungsrechtes einbringen. Nach dem bestehenden Übereinkommen zwischen den Parteien ist der Antragsgegner auch verpflichtet, über Wunsch der Antragstellerin jederzeit einen verbücherungsfähigen Servitutseinräumungsvertrag über das Wohnungsrecht zu fertigen. Da das Wohnungsrecht der Antragstellerin ohnehin bereits mit dem erwähnten schriftlichen Übereinkommen grundsätzlich eingeräumt wurde, will die Antragstellerin nunmehr also die Ausfertigung eines verbücherungsfähigen Vertrages erzwingen. Das ist allerdings nicht möglich. Wie die Untergerichte übereinstimmend richtig dargelegt haben, hat nach dem zur Bescheinigung des Anspruches der Antragstellerin vorgelegten schriftlichen Übereinkommen der Antragsgegner ihr das Wohnungsrecht erst nach dem (noch nicht eingetretenen) Tod ihrer Eltern einzuräumen. Es handelt sich also um ein aufschiebend bedingtes Recht, da die Rechtswirkung erst dann beginnen soll, wenn das ungewisse Ereignis – Überleben der Antragstellerin – eintritt (Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts3 I 118; Ehrenzweig2 I/1, 242; Gschnitzer in Klang2 III 654 f und in Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 214). Bis dahin besteht bloß eine Anwartschaft auf die künftige Erwerbung des Rechtes. Anwartschaften auf künftige Rechte können aber, wie der Oberste Gerichtshof ausgesprochen hat (EvBI 1962/219), mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht durch Einverleibung (Verdinglichung) verwirklicht werden (so auch Feil, Österreichisches Grundbuchsrecht 198); ehe eine grundbücherliche Eintragung erfolgen kann, muß vielmehr der Eintritt des unter einer aufschiebenden Bedingung eingeräumten Rechts urkundlich nachgewiesen werden (Bartsch, Grundbuchsgesetz7, 141). Die Antragstellerin kann also zwar allenfalls die Ausfertigung eines Vertrages mit Aufsandungserklärung und beglaubigter Unterschrift durch den Antragsgegner erreichen, der Vertrag wäre aber, da die aufschiebende Bedingung noch nicht eingetreten ist und demnach auch nicht urkundlich nachgewiesen werden kann, nicht verbücherungsfähig.

Kann die Antragstellerin aber selbst nach einem erfolgreichen Prozeß keine grundbücherliche Einverleibung ihres Rechtes erwirken, ist es außer Frage, daß sie auch keine einstweilige Verfügung durch irgendeine bücherliche Eintragung und damit auch nicht durch bücherliche Anmerkung des Veräußerungs- und Belastungsverbotes (§ 382 Z 6 EO) vor oder während eines Prozesses erreichen kann; die einstweilige Verfügung würde nämlich damit über das hinausgehen, was die Antragstellerin selbst mit einem erfolgreichen Rechtsstreit erwirken könnte. Auch das Rekursgericht erkennt dies, führt es doch selbst aus, daß der Antragstellerin ein Schutz nur für die Prozeßdauer sowie ohne grundbücherliche Anmerkung bewilligt werden könnte, meint aber, eine solche Sicherheit wäre der Antragstellerin zu bieten, weil die Bedingung immerhin während des Rechtsstreites eintreten könnte. Auch für die einstweilige Verfügung ist jedoch die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschlußfassung und nicht in einem künftigen Zeitpunkt maßgebend (SZ 44/27 u.a.). Es kann allerdings auch ein bedingtes Recht durch einstweilige Verfügung gesichert werden (§ 378 Abs. 2 EO), aber doch nur insoweit, als bereits ein klagbarer Anspruch besteht und auch mit der angekündigten Klage geltend gemacht werden soll. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes sind im vorliegenden Fall diese Voraussetzungen nicht gegeben, Das Rekursgericht meint selbst, daß dem Antragsgegner die Veräußerung der Liegenschaft an sich nicht verboten wäre, er wäre nur auf Grund der der Antragstellerin gegenüber bestehenden obligatorischen Verbindlichkeit verpflichtet, bei Veräußerung der Liegenschaft dem Erwerber das aufschiebend bedingte Wohnungsrecht der Antragstellerin zu überbinden, mit dem Erwerber also einen Vertrag zugunsten der Antragstellerin abzuschließen. Es kann aber kein Zweifel bestehen, daß die Antragstellerin einen solchen Anspruch mit der allein angekündigten Klage auf Einräumung des Wohnungsrechtes durch den Antragsgegner nicht zu erheben beabsichtigt. Da an sich das Wohnungsrecht der Antragstellerin ohnehin bereits schriftlich eingeräumt wurde und eine verbücherungsfähige Urkunde nicht ausgestellt werden kann, es also überhaupt nur um die Abgabe einer (mangels Eintritts der auf schiebenden Bedingung noch nicht verbücherungsfähigen) Aufsandungsurkunde geht, ist überhaupt nicht zu ersehen, warum und wie ein solcher Anspruch durch einstweilige Verfügung abgesichert werden sollte und könnte. Das allenfalls an den Antragsgegner zu erlassende Gebot, die Liegenschaft nur unter der erwähnten Auflage zu veräußern, ist darüber hinaus mit dem gestellten Antrag, ein Belastungs- und Veräußerungsverbot grundbücherlich anzumerken, womit jedenfalls der Wille verbunden ist, eine Veräußerung unter allen Umständen zu verhindern, nicht nur nicht ident, sondern geradezu unvereinbar. Darum, das Veräußerungsverbot nur ohne grundbücherliche Anmerkung zu erlassen, was ohne Verletzung des § 405 ZPO möglich wäre (SZ 44/27; SZ 43/119), geht es aber entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes nicht. Unter diesen Umständen ist die Frage, ob der vom Rekursgericht angenommene Anspruch überhaupt bestünde sowie mit Klage geltend gemacht und mit einstweiliger Verfügung gesichert werden könnte, nicht weiter zu untersuchen.

Mit Recht hat das Erstgericht den Antrag der Antragstellerin abgewiesen. Der Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes ist damit nicht notwendig, so daß in dessen Abänderung der erstgerichtliche Beschluß zu bestätigen ist.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1975:0010OB00212.75.1008.000