OGH 13 Os 64/75
13 Os 64/75Ogh29.07.1975Originalquelle öffnen →
Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Juli 1975 in einem verstärkten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin, in Gegenwart des Vizepräsidenten Dr. Spernoga, der Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Harlfinger, Dr. Hartmann und Dr. Neutzler, der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, Dr. Obauer, Dr. Mößlang, Dr. Piska, Dr. Faseth und Dr. Kießwetter als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Dr. Mahler-Hutter als Schriftführer in der Strafsache gegen Adolf Willibald S* wegen des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 171, 173, 174 I lit d, 176 I lit a und b, 179 StG über die von dem Angeklagten und der Staatsanwaltschaft erhobenen Berufungen sowie ein allfälliges Vorgehen nach dem § 290 Abs 1 StPO gegen das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 6. März 1975, GZ 11 d Vr 783/74-31, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung der Vorträge der Berichterstatter, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter und Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten, Dr. Walter Hanreich, und der Ausführungen des Generalprokurators Dr. Lotheißen zu Recht erkannt:
Der Berufung des Angeklagten wird Folge gegeben und das Ausmaß der vom Erstgericht verhängten schweren Kerkerstrafe unter Anwendung des § 41 StGB auf drei Jahre herabgesetzt.
Die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.
Gemäß dem § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Der Angeklagte Adolf Willibald S* wurde vom Kreisgericht Korneuburg als Schöffengericht in der Hauptverhandlung vom 6. März 1975 wegen zweier am 5. November und 25. November 1974 unter Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen des § 176 I lit b StG begangener Einbruchsdiebstähle mit einem Gesamtschaden von rund 60.000 S des Verbrechens nach den §§ 171, 173, 174 I lit d, 176 I lit a und b, 179 StG schuldig erkannt. In der Urteilsbegründung stellte das Erstgericht ua fest, daß der Angeklagte die Straftaten nicht bloß gewohnheits- sondern auch gewerbsmäßig verübt habe.
Die gegen diesen Schuldspruch vom Angeklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits in nichtöffentlicher Sitzung mit dem Beschluß vom 4. Juni 1975, 13 Os 64/75-4, zurückgewiesen. Zur Entscheidung über die des weiteren vom Angeklagten erhobene Berufung und jene der Staatsanwaltschaft sowie über ein allfälliges Vorgehen nach dem § 290 Abs 1 StPO mit Beziehung auf die vom Erstgericht vorgenommene Subsumtion der Tat unter die einschlägigen Bestimmungen des Strafgesetzes wurde ein Gerichtstag – und zwar wegen der unterschiedlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu der für die Beurteilung des Falles bedeutsamen Frage nach der Rechtsnatur des § 39 StGB vor einem verstärkten Senat des Obersten Gerichtshofes – anberaumt.
Eine Maßnahme nach dem § 290 Abs 1 StPO zu treffen, fand sich jedoch der Oberste Gerichtshof – wie den folgenden Ausführungen zu entnehmen sein wird – nicht bestimmt.
Dem Schuldspruch des Erstgerichtes hatte mit Rücksicht auf die mit 1. Jänner 1975 – somit zwischen Tat und Urteilsfällung – in Kraft getretene Gesetzesänderung eine (vom Erstgericht auch vorgenommene) Prüfung voranzugehen, ob der festgestellte Sachverhalt nach dem Recht des Strafgesetzes oder jenem des Strafgesetzbuches zu beurteilen sei. Dieser im Sinne des § 61 StGB anzustellende Günstigkeitsvergleich führt zu nachstehendem Ergebnis:
I.) Nach dem Recht des StG waren die vorliegenden Straftaten im Hinblick auf den 25.000 S übersteigenden Wert der gestohlenen Sachen und den Umstand, daß sich der Angeklagte das Stehlen zur Gewohnheit gemacht hat, als Verbrechen des Diebstahls nach den §§ 171, 173, 174 I lit d, 176 I lit a und b, 179 StG zu qualifizieren und demgemäß nach dem § 179 StG mit einer schweren Kerkerstrafe (sohin Freiheitsstrafe) von fünf bis zehn Jahren bedroht; diesen Strafsatz hat das Erstgericht auch angewendet.
II.) Nach dem Recht des StGB wären diese Straftaten – abgesehen vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 StGB – zunächst als das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Diebstahles durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 StGB zu beurteilen und gemäß dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB mit Freiheitsstrafe von einem bis zehn Jahren bedroht. Hiebei ist davon auszugehen, daß das Erstgericht im Rahmen seiner Feststellungen über die Gewerbsmäßigkeit der verübten Straftaten ungeachtet dessen, das bloß von der Absicht der Begehung „weiterer Diebstähle“ zwecks Verschaffung einer Einnahmsquelle die Rede ist, in einer aus den Zusammenhängen erkennbaren Weise die Annahme der Absicht zur Begehung weiterer solcher – also nach den §§ 128 und 129 StGB qualifizierter – Diebstähle zum Ausdruck bringen wollte, weshalb der zweite Strafsatz des § 130 StGB zur Anwendung zu bringen wäre. Damit erschiene insoweit – zumal keine sonstigen Umstände in Betracht kommen, die geeignet wären, hier neben den primär durchzuführenden Vergleich der Strafdrohungen zu treten und die Akzente zu verschieben – zunächst die Strafdrohung des Strafgesetzbuches zufolge der niedrigeren Untergrenze des angedrohten Strafausmaßes bei gleicher Obergrenze desselben in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger.
Zu berücksichtigen ist jedoch ferner, daß nach den eindeutigen Feststellungen des Erstgerichtes im vorliegenden Fall rückfallsbegründende Vorstrafen sowie alle sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für eine Heranziehung des § 39 StGB vorliegen.
Die Frage nach dem Wesen der Strafschärfungsbestimmung des § 39 StGB wurde aber bisher in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes unterschiedlich beantwortet.
Nach der Entscheidung vom 6. Juni 1975, 9 Os 65/75, statuiert der § 39 StGB weder ein Tatbestandsmerkmal noch eine Deliktsqualifikation (im Gegensatz zum früher zwingenden § 176 I lit b StG), sondern ist seinem Wesen nach eine bloß fakultative Strafschärfungsbestimmung allgemeiner Natur (i. gl. S auch Marschall in ÖJZ 1974 S 434 P 7).
Dagegen haben die Entscheidungen vom 18. Feber 1975, 12 Os 8/75 und vom 5. Juni 1975, 12 Os 60/75, der vorerwähnten Gesetzesbestimmung den Charakter einer strafsatzerhöhenden (Qualifikations-)Norm beigemessen. Hiebei ist der Oberste Gerichtshof davon ausgegangen, daß es sich bei dieser Gesetzesbestimmung nicht um einen vom richterlichen Ermessen abhängigen Strafausdehnungsgrund, sondern vielmehr um einen echten – wenn auch allgemein formulierten – strafsatzerhöhenden Qualifikationstatbestand handle. Diese Ansicht findet eine Stütze in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines Strafgesetzbuches (30 d. Beil. zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XIII. Gesetzgebungsperiode, 133 f), denen zufolge es Zielsetzung des Gesetzgebers gewesen sei, spezielle strafsatzerhöhende Rückfallsbestimmungen des alten Rechtes aus rechtspolitischen Erwägungen (unter bestimmten Voraussetzungen) auszuweiten und – aus Gründen der Systematik – nicht jeweils bezogen auf das bestimmte Delikt sondern in allgemeiner Form zu statuieren.
Die gleiche Auffassung wird auch von der Generalprokuratur vertreten, die, insbesondere gestützt auf die Annahme, daß es sich bei den für die Anwendung dieser Gesetzesnorm maßgeblichen Voraussetzungen um namentlich im Gesetz angeführte Erschwerungsumstände (im Sinne des § 281 Abs 1 Z 11 StPO) handle, die im Gegensatz zu den in § 41 StGB genannten nicht einer Ermessensprüfung in bezug auf ihr Gewicht zugänglich seien, zum Ergebnis kommt, daß der § 39 StGB als eine die Tat qualifizierende, strafsatzändernde und sohin bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zwingend anzuwendende Norm anzusehen sei.
Dieser Ansicht vermag sich jedoch der verstärkte Senat des Obersten Gerichtshofes nicht anzuschließen.
Richtig ist zwar, daß in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines Strafgesetzbuches (1971) an der bereits zitierten und auch an anderer Stelle (so S 90, letzter Absatz des zweiten Abschnittes der zitierten Beilagen) und in den Erläuterungen zum Entwurf des Strafprozeßanpassungsgesetzes (934 d. Beil XIII. Gesetzgebungsperiode, S 21 Abs 1) davon ausgegangen wird, daß durch den § 39 StGB (bei Vorliegen seiner Voraussetzungen) die gesetzlichen Strafsätze (im Wege der Anhebung ihrer Obergrenze) verändert würden. Ohne den Wert der Gesetzesmaterialien für die Rechtsfindung generell schmälern zu wollen, muß aber grundsätzlich festgehalten werden, daß sie eine eigenständige Bedeutung als Mittel der Gesetzesinterpretation jedenfalls dort verlieren, wo sich der Sinn des Gesetzes aus diesem selbst klar ergibt. Das muß insbesondere dann gelten, wenn der unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut und aus seinen erkennbaren Grundzügen deutlich abzuleitenden ratio legis in den Gesetzesmaterialien widersprochen wird. Denn den Gesetzesmaterialen kommt nicht eine Bedeutung zu die sie dem Gesetz gleichstellt – oder im Ergebnis sogar diesem überordnet. Ein Ausgehen von ihnen ohne Rücksicht auf den Gesetzestext wäre nicht mehr Auslegung des Gesetzes (vgl Sailer, ÖJZ 1970,32; Radbruch, Einführung; Bauman, Strafrecht, Allg. Teil, 157 und die dort zitierte Judikatur).
Im vorliegenden Fall gilt es daher zunächst zu untersuchen, ob die Frage nach der Rechtsnatur des § 39 StGB im Gesetz selbst ihre klare Antwort findet.
Diese ergibt sich schon aus der systematischen Einordnung dieser Norm in den Vierten Abschnitt des Allgemeinen Teiles des Strafgesetzbuches und damit in einen Normenkreis, der ausschließlich die Strafbemessung regelt und – abgesehen von der Vorschrift des § 36 Satz 2, aus deren Aufnahme in diesen Abschnitt wegen des nahen Zusammenhanges mit der Strafbemessungsregel des ersten Satzes dieser Gesetzesstelle keine Rückschlüsse gezogen werden können – auch sonst keine strafsatzändernden Bestimmungen enthält. Diesem Abschnitt sind neben den allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung (§ 32), den besonderen Erschwerungsgründen (§ 33), den besonderen Milderungsgründen (§ 34), den Anordnungen über die Behandlung eines Täters, der sich zum Zeitpunkt der Tat in einem die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustand befand (§ 35), über den Ausschluß der lebenslangen Freiheitsstrafe bei Personen, die zur Zeit der Tat das 20. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 36), über die Verhängung von Geldstrafen an Stelle von Freiheitsstrafen, wenn es letzterer nicht bedarf, um den Täter von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung solcher Handlungen durch andere entgegenzuwirken (§ 37), auch die Voraussetzungen und Möglichkeiten der außerordentlichen Strafmilderung (§ 41), somit sämtlich Vorschriften zugeordnet, die eine Harmonisierung der vornehmlich auf den allgemeinen Unrechtsgehalt der Tat abgestellten Strafdrohungen des Besonderen Teiles mit den Erfordernissen eines an der personalen Komponente der Täterschuld orientierten Strafausspruches im Einzelfall bezwecken. Sie sind damit zugleich Richtschnur und Determinierung des dem Richter für die Rechtsfindung innerhalb der Grenzen der gesetzlichen Stafbefugnis eingeräumten Ermessens. Auch die übrigen Normen dieses Abschnittes betreffen Umstände, die für die Strafzumessung in bezug auf einen bestimmten Täter bedeutungsvoll sind, wie die Regelung des § 38 über die Anrechnung der Vorhaft, des § 40 über die Strafbemessung bei nachträglicher Verurteilung desselben Täters und schließlich auch jene des § 42 über die mangelnde Strafwürdigkeit einer Tat, eine Bestimmung, die gleichermaßen vor allem auf Umstände abstellt, deren Beurteilung dem richterlichen Ermessen anheimgestellt bleibt.
Schon diese Betrachtung führt zu dem Ergebnis, daß in der Bestimmung des § 39 StGB nicht eine die Tat qualifizierende, sondern (bloß) eine die Strafbemessung im Hinblick auf die Größe der Täterschuld im Einzelfall betreffende Regelung zu erblicken ist. Diese Bestimmung enthält nach ihrem eindeutigen Wortlaut („kann“) keinerlei Auftrag an den Richter, einen qualifizierten Rückfall bei der Strafbemessung allgemein zu berücksichtigen, sondern räumt ihm lediglich die Möglichkeit ein, bei dessen Vorliegen, wenn er es für nötig befindet, über die Obergrenze der gesetzlichen Strafdrohung hinauszugehen. Die Strafschärfung bei Rückfall nach dem § 39 StGB steht damit in verwandter Beziehung (gewissermaßen als Gegenstück) zur außerordentlichen Strafmilderung nach dem § 41 StGB, wofür auch die Ähnlichkeit der Textierung („… Verhängung einer das gesetzliche Mindestmaß unterschreitenden Freiheitsstrafe …“ [§ 41], „… kann … überschritten werden“ [§ 39]) spricht.
Mit diesem Ergebnis stimmen auch die korrespondierenden Bestimmungen über die prozessuale Anfechtung überein.
Die Vorschriften der §§ 281 Abs 1 Z 11, bzw 345 Abs 1 Z 13 StPO in der ihnen durch das Strafprozeßanpassungsgesetz, BGBl. Nr. 423/1974, gegebenen Fassung stellen nämlich die Überschreitung der Grenzen sowohl der außerordentlichen Strafmilderung als auch der Strafschärfung einander gleich. Der namentlichen Aufnahme des Inhaltes der Bestimmung des § 39 StGB in den Katalog der in diesen Verfahrensbestimmungen angeführten Nichtigkeitsgründe hätte es aber keineswegs bedurft, wenn der Strafschärfungsbestimmung des § 39 StGB die Bedeutung eines gesetzlichen Strafrahmens zukäme, der durch namentlich angeführte Erschwerungsumstände begründet wird, es sich bei ihr somit um eine Qualifikationsnorm handelte. Denn in solchen Fall wäre die Überschreitung der durch ihre Anwendung veränderten Strafgrenze (und zwar sowohl in dem durch den § 39 StGB gezogenen Rahmen als auch darüber hinaus) schon vom übrigen, unverändert gebliebenen Inhalt dieser Prozeßvorschriften voll erfaßt worden.
Sieht sich der Gesetzgeber dennoch veranlaßt, in den § 281 Abs 1 Z 11 bzw. § 345 Abs 1 Z 13 StPO die Überschreitung der Grenzen des Strafschärfungsrechtes aufzunehmen, so kann dem nur die Bedeutung zukommen, daß nicht die Anwendung oder die Nichtanwendung der Bestimmung des § 39 StGB an sich, sondern nur die Überschreitung der durch diese Bestimmung gezogenen Grenzen gleich wie die Überschreitung der Grenzen der außerordentlichen Strafmilderung mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar ist. Dadurch, daß der Gesetzgeber in den §§ 281 Abs 1 Z 11 und 345 Abs 1 Z 13 StPO die Strafschärfung in besonderen Konnex zur außerordentlichen Strafmilderung gesetzt hat, hat er eindeutig zu erkennen gegeben, daß er diese beiden Rechtsinstitute prozessual als wesensgleich behandelt sehen will.
Dem Gesetz (StGB und StPO) selbst ist daher mit voller Klarheit zu entnehmen, daß die Bestimmung des § 39 StGB keine Veränderung der Strafsätze bewirkt, daß es sich bei ihr vielmehr um eine bloß fakultativ anzuwendende Strafbemessungsvorschrift handelt. Jede andere Auslegung in dem Sinne, daß der § 39 StGB einen eigenen Strafsatz begründe, der von der Untergrenze der gesetzlichen Strafdrohung bis zu deren um die Hälfte angehobenen Obergrenze reiche und innerhalb dieses (erweiterten) Rahmens „der Bestimmung der Strafe die Richtung weise“ (Erläuterungen 30 d. Beil. XIII. GP S 134), wäre durch Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht gedeckt und zudem als eine ohne zwingenden Grund ausdehnende Interpretation in malam partem unzulässig (vgl auch Marschall aaO).
Sie würde auch zu einem kriminalpolitisch unbefriedigenden und daher Grundsätzen des Strafgesetzbuches widerstreitenden Ergebnis führen. Denn die Voraussetzungen für die Strafschärfung nach dem § 39 StGB gehen zufolge der äußerst weit gefaßten gesetzlichen Definition des Begriffes der gleichen schädlichen Neigung (§ 71 StGB) über den kriminologischen Rückfallsbegriff, der im wesentlichen auf die Motivation des Täters abstellt, beträchtlich hinaus. Umsomehr ist eine Auslegung berechtigt, daß die Heranziehung des § 39 StGB nicht generell schon bei Vorliegen seiner formalen Voraussetzungen erfolgen, sondern nur besonderen Fällen eines erhöhten Strafbedürfnisses vorbehalten bleiben solle. Demgemäß gelangt der § 39 StGB überhaupt nur dann zur Anwendung (und ist im Urteilsspruch – als angewendet – nur dann zu zitieren [§ 260 Abs 1 Z 4 StPO]), wenn das Gericht tatsächlich ein Überschreiten des gesetzlichen Strafsatzes für notwendig befindet, indes das Vorliegen der nicht zu seiner Anwendung führenden Rückfallsvoraussetzungen lediglich als Erschwerungsgrund nach dem § 33 Z 2 StGB zu werten ist.
Als logische Konsequenz dieser Rechtsauffassung ergibt sich, daß – in durch die vorerwähnte Gleichstellung in den §§ 281 Abs 1 Z 11, 345 Abs 1 Z 13 StPO gesetzlich verankerter Parallelität zur Institution der außerordentlichen Strafmilderung – die Anwendung oder Nichtanwendung des § 39 StGB – als Ermessensentscheidung – nur mit dem Rechtsmittel der Berufung zu bekämpfen ist. Dabei spielt es keine Rolle, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des § 39 StGB im Gesetz eindeutig umschrieben sind und die unrichtige Anwendung dieser Bestimmung einen Gesetzesverstoß beinhaltet, denn auch andere nicht ausschließlich in den Ermessensbereich fallende Fragen des materiellen Rechtes können im Rahmen einer (Straf-)Berufung entschieden werden. Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde ist im Zusammenhang mit dem § 39 StGB gemäß der positiven Vorschrift der §§ 281 Abs 1 Z 11, 345 Abs 1 Z 13 StPO nur dann zulässig, wenn das Gericht die Grenzen der ihm zustehenden Strafschärfung überschritten, das heißt eine Srafe verhängt hat, die das bei Heranziehung des § 39 StGB höchstzulässige Maß übersteigt.
Die Anwendung der §§ 21, 37, 42 und 57 StGB ist – abgesehen von weiteren in den genannten Bestimmungen angeführten Voraussetzungen – jeweils auch davon abhängig, mit welcher Strafe die betreffende Tat bedroht ist. Gleiches gilt für den § 17 StGB. Da das Gesetz insoweit auf die der betreffenden Tat zugeordnete abstrakte Strafdrohung abstellt, erscheint bei der in dieser Richtung anzustellenden Prüfung die Möglichkeit einer Rücksichtnahme auf die erst im Zuge der Bemessung der Strafe für einen bestimmten Täter bedeutsame Frage der Notwendigkeit einer Strafschärfung im Sinne des § 39 StGB von vornherein ausgeschlossen. Für die Einteilung der strafbaren Handlungen nach dem § 17 StGB sowie für die Frage der Anwendbarkeit der §§ 21, 37, 42 und 57 StGB ist daher der § 39 StGB ohne Bedeutung; anders jedoch für die Frage der sachlichen Zuständigkeit zufolge der besonderen Bestimmung des § 8 Abs 3 StPO (welcher Bestimmung es übrigens, wenn es sich bei § 39 StGB eindeutig um eine Veränderung des Strafsatzes handeln würde, gar nicht bedurft hätte). Der Umstand, daß der Gesetzgeber bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit auf Möglichkeiten der Strafschärfung (§ 39 und [der hier nicht zur Erörterung stehende] § 313 StGB) Bedacht nimmt, entspricht durchaus dem System der Strafprozeßordnung, Straffälle mit möglichen schweren Straffolgen den Gerichten höherer Ordnung vorzubehalten, er läßt aber keinen Schluß auf den Charakter und den Anwendungsbereich (obligatorisch oder fakultativ) dieser Straffolgen zu.
Nach dem § 316 StPO sind Erschwerungs- und Milderungsgründe nur unter der Voraussetzung Gegenstand einer Zusatzfrage an die Geschworenen, daß in der Hauptverhandlung Tatsachen vorgebracht worden sind, die – wenn sie als erwiesen angenommen werden – einen im Gesetze namentlich angeführten Erschwerungs- oder Milderungsumstand begründen, der nach dem Gesetze die Anwendung eines anderen Strafsatzes bedingt. Da dem § 39 StGB auf Grund der angestellten Überlegungen keine strafsatzändernde Kraft innewohnt, haben die Geschwornen auch nicht die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für seine Anwendung zu beantworten. Die Möglichkeit einer Strafschärfung nach dem § 39 StGB kann daher nicht Gegenstand einer Fragestellung an die Geschwornen nach dem § 316 StPO sein.
Bleibt abschließend – insbesondere auch mit Rücksicht auf den den Gegenstand dieser Entscheidung bildenden Fall – noch zu untersuchen, ob die Möglichkeit einer Strafschärfung nach dem § 39 StGB bei einem im Sinne des § 61 StGB anzustellenden Günstigkeitsvergleich zu berücksichtigen ist. Diese Frage ist aus folgenden Erwägungen zu bejahen:
Nach seinem § 61 Satz 2 ist das StGB auf vor dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens begangene Taten dann anzuwenden, wenn die Gesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren. Es kann nun keinem Zweifel unterliegen, daß die Gesamtauswirkung eines (Straf-)Gesetzes auf einen bestimmten Täter nicht allein aus der für die zu ahndende Tat in Frage kommenden Strafdrohung resultiert. Vielmehr sind dafür auch alle anderen Umstände maßgebend, die Einfluß darauf nehmen (oder doch nehmen können), in welcher Form und in welchem Grade die nach dem Gesetz zu verhängende Unrechtsfolge – ohne daß die Strafbemessung in concreto vorweggenommen wird – für den Täter spürbar werden kann. Demnach müssen über die Strafdrohungen hinaus auch die Bestimmungen über den Versuch, über Rechtfertigungs-, Strafaufhebungs-, Schuld- und Strafausschließungsgründe und – nicht zuletzt – über die Rückfallsfolgen in Betracht gezogen werden. Denn nur so ergibt sich eine tragfähige Grundlage für die Beurteilung der „Gesamtauswirkung“ des betreffenden Gesetzes. Daraus folgt aber, daß die nach dem Strafgesetzbuch zulässige Strafschärfung bei Rückfall ebenso in den Günstigkeitsvergleich nach dem § 61 StGB einzubeziehen ist, wie etwa die Prüfung der sich aus der Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach dem § 41 StGB (§ 323 Abs 1 StGB) für die Strafbemessung ergebenden Möglichkeiten. Dem steht die Vorschrift des § 1 Abs 2 dieses Gesetzes (betreffend den Ausschluß der Verhängung einer schwereren Strafsanktion als zur Zeit der Tatbegehung angedroht) nicht entgegen, da diese Bestimmung erst bei der Bemessung der Strafe in concreto zur Anwendung kommen kann und daher insoweit für den vorwiegend noch im abstrakten Bereich anzustellenden Günstigkeitsvergleich ohne Bedeutung bleibt.
Im konkreten Fall ist somit der Günstigkeitsvergleich unter Bedachtnahme auf die mögliche Strafschärfung nach dem § 39 StGB und auch auf die Möglichkeiten einer außerordentlichen Strafmilderung vorzunehmen. Das bedeutet, daß einer möglichen Bemessung der Strafe nach altem Recht im Ausmaß von drei Monaten (§ 41 Abs 1 Z 3 StGB) bis zu zehn Jahren eine solche nach neuem Recht im Ausmaß von einem Monat (§ 41 Abs 1 Z 4 StGB) bis zu 15 Jahren gegenübersteht. Damit könnte den Angeklagten nach neuem Recht eine in ihrem Ausmaß einerseits zwar um zwei Monate mildere, andererseits aber auch um fünf Jahre strengere Strafe treffen als nach altem Recht. Da der in der höheren Obergrenze zu erblickende mögliche Nachteil den möglichen Vorteil der niedrigeren Untergrenze bei weitem überwiegt, steht fest, daß das Strafgesetz als jenes, das zur Zeit der Tat in Geltung stand, gegenüber dem Strafgesetzbuch als in seiner Gesamtauswirkung für den Angeklagten günstiger anzusehen ist. Die vom Erstgericht vorgenommene Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes nach dem Recht des Strafgesetzes erfolgte daher rechtsrichtig, weswegen zu einem Vorgehen nach dem § 290 Abs 1 StPO kein Anlaß bestand.
Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 179 StG eine schwere Kerkerstrafe in der Dauer von fünf Jahren. Es nahm bei der Strafbemessung das Teilgeständnis, die (allerdings nur teilweise) objektive Schadensgutmachung und die vernachlässigte Erziehung des Angeklagten als mildernd an und wertete die über die Rückfallsqualifikation (§ 176 I lit b StG) hinausgehenden einschlägigen Vorstrafen und den Umstand, daß der Wert der Beute weit über 25.000 S betrug, als erschwerend.
Mit ihren Berufungen streben der Angeklagte die Herabsetzung der Strafe, die Staatsanwaltschaft aber deren Erhöhung an.
Der Berufung des Angeklagten kommt Berechtigung zu.
Im vorliegenden Fall kann durchaus von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gesprochen werden, zumal ein Wert der Diebsbeute von rund 60.000 S die strafsatzändernde Wertgrenze des § 179 StG noch keineswegs dermaßen übersteigt, daß dieser Umstand als erschwerend ins Gewicht fiele. Der zweite vom Erstgericht herangezogene Erschwerungsumstand geht aber – ebenso wie die von der Staatsanwaltschaft vermißten Strafzumessungsgründe des raschen Rückfalls und der Wiederholung der Straftat – in der Verbrechensqualifikation nach dem § 176 I lit a StG auf. Selbst wenn man daher den angesichts der Strafzumessung nach dem Strafsatz des § 179 StG nur minder bedeutsamen Erschwerungsgrund des Zusammentreffens mehrerer Verbrechensqualifikationen in Betracht zieht, erscheint die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach dem § 41 StGB durchaus gerechtfertigt (vgl in diesem Zusammenhang EvBl 1975/214).
Der Oberste Gerichtshof erachtete eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von drei Jahren als dem Unrechtsgehalt der Tat und dem Verschulden des Täters entsprechend.
Insoweit war daher der Berufung des Angeklagten Folge zu geben und wie im Spruche zu erkennen.
Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten findet in der angeführten Gesetzesstelle ihre Begründung.
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