OGH

22.04.1975

4Ob523/75

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Leidenfrost als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger, Dr. Friedl, Dr. Resch und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*, Realitätenvermittlerin, , vertreten durch Dr. Otto Sarlay, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Ö Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Karl Stölzle, Dr. Ferdinand Graf, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 130.000,-- s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 18. Oktober 1974, GZ. 2 R 260/7422, womit infolge Berufung der klagenden und der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 9. August 1974, GZ. 1 Cg 463/7314 bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin die mit S 5.419,20 (einschließlich S 1.920,-- Barauslagen und S 259,20 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrt – neben einer nicht mehr strittigen Provision – eine restliche Provision von S 130.000,-- für die Vermittlung des Verkaufes der Liegenschaft EZ * KG * von der Firma „T* Gesellschaft m.b.H.“ an die Beklagte. Der Kaufpreis habe 6 Mill. Schilling betragen. Angemessen sei eine Provision von 3 %. Dennoch habe die Beklagte nur S 50.000,-- an Provision gezahlt, sodaß der Rest von S 130.000,-- noch offen sei.

Die beklagte Partei hat den Provisionsanspruch dem Grunde nach anerkannt, aber eingewendet, daß für die bloße Namhaftmachung des Verkäufers ein Betrag von S 50.000,-- angemessen sei und das darüber hinausgehende Begehren gegen die guten Sitten verstoße. Die Klägerin habe keine verdienstliche Tätigkeit entwickelt und am Zustandekommen des Kaufvertrages nicht mitgewirkt.

Das Erstgericht sprach dem begehrten Provisionsrest zu. Es stellte fest:

Die Klägerin betreibt in I* ein Realitätenvermittlungsbüro. Im Herbst 1971 beabsichtigte die beklagte Partei, ihren in , liegenden Filialbetrieb unter Verlegung des Standortes zu vergrößern, und beauftrage daher die Klägerin fernmündlich, ihr eine Grundfläche von 10.000 bis 20.000 m2 im Osten von I zu beschaffen. Die Klägerin führte hierauf verschiedene Verhandlungen mit Grundeigentümern und mit dem Bürgermeister von T*, informierte die Beklagte über die bestehenden Möglichkeiten und vermittelte ein Gespräch zwischen dem Leiter der Rechtsabteilung der beklagten Partei, Dr. M*, und dem Bürgermeister der Gemeinde T*. Infolge der hohen Aufschließungskosten für die in Frage kommenden Grundstücke im Gebiet der innerhalb der Gemeinde T* liegenden Industriezone lehnte die beklagte Partei schließlich die weitere Verfolgung dieses Projektes ab und teilte dies der Klägerin mit Schreiben vom 16. Februar 1972 mit. Diese schlug der beklagten Partei hierauf vor, ein geeignetes Grundstück im Westen von I* ausfindig zu machen, womit Dr. S* einverstanden war.

Die Klägerin stellte hierauf eine Liste der ihr in dieser Gegend als verkäuflich bekannten Liegenschaften unter Angabe der Größe, des Verkaufspreises und der Bahnanschlußmöglichkeit zusammen und teilte sie der beklagten Partei mit Schreiben vom 4. März 1972 mit. Unter den angeführten Liegenschaften befand sich jene der Firma T* in K*. Dieses Grundstück wurde unter Nennung des Namens der Verkäuferin ziemlich genau beschrieben, es wurden Details bekanntgegeben und ein Lageplan und ein Luftbild desselben angeschlossen, wobei Dr. S* gebeten wurde, mit den maßgeblichen Herren der Fa. T* in W* unmittelbar Verbindung aufzunehmen. Die Fa. „T* Gesellschaft m.b.H.“ ist nämlich eine Tochtergesellschaft der Firma „W* Co.“ und war Eigentümerin der 16.207 m2 großen Liegenschaft EZ * Kat. Gem. *, auf der eine eingeschossige Werks- und Lagerhalle mit einer Laderampe stand.

Die Klägerin führte in der Folge Besprechungen mit dem Bürgermeister von K*, damit dieser sich ebenfalls für den Kauf der Liegenschaft durch die beklagte Partei einsetze, und vermittelte über Wunsch der beklagten Partei eine Besichtigung der Liegenschaft durch Dr. S* und zwei weitere Herren der beklagten Partei am 20. April 1972. Dabei führte der Beauftragte der Klägerin, * P*, die Herren auf der Liegenschaft umher, zeigte ihnen die Grenzen der Lagerhallen und gab weitere Details bekannt. Alle weiteren Verkaufsverhandlungen zwischen der beklagten Partei einerseits und der Firma T* andererseits wurden von den Vertragsparteien unmittelbar und ohne weitere Mitwirkung der Klägerin durchgeführt.

Die ersten Verkaufsgespräche zwischen Dr. S* und den Vertretern der Firma T* fanden am 30. Mai 1972 im Büro der Firma T* in S* statt. Die Verkaufsverhandlungen gestalteten sich langwierig und schwierig, weil Fördermittel des Landes und der Gemeinde offenbar nicht zielführend verwendet worden waren. Schließlich kam es aber am 12. Oktober 1972 zum Abschluß des Kaufvertrages zwischen der beklagten Partei und der Firma T* zu einem Preis von S 6,000.000,--.

Vom Verkauf erfuhr die Klägerin erst später. Sie ersuchte deshalb die beklagte Partei mit Schreiben vom 10. Mai 1973 um Überweisung einer 3 %igen Provision. Die beklagte Partei anerkannte den Anspruch einer Vermittlungsprovision für den Kaufvertrag mit der Firma T* dem Grunde nach, hielt jedoch die Forderung der Klägerin für überhöht und überwies ihr am 27. August 1973 den Betrag von S 50.000,--.

Ferner hat das Erstgericht festgestellt, daß für die Vermittlung von Kauf oder Verkauf einer Liegenschaft nach den im Realitätenvermittlungsgewerbe üblichen Sätzen eine Provision von 3 % bei einem Kaufpreis von mehr als S 150.000,-- gebührt.

In seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, daß zwar zufolge des im Realitätenvermittlungsgewerbe bestehenden Handelsbrauches der Provisionsanspruch des Maklers schon durch die bloße Namhaftmachung des Dritten erworben werde, die versprochene oder übliche Provision dennoch aber nur dann gebühre, wenn der Vertrag zufolge einer im Sinne des Auftrages liegenden verdienstlichen Tätigkeit des Vermittlers zustande gekommen sei. Da eine ausdrückliche Provisionsvereinbarung nicht geschlossen worden sei, habe die Klägerin nur Anspruch auf die übliche Provision bei entsprechendem Erfolg ihrer Tätigkeit. Es müsse also ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Nachweisung der Kaufgelegenheit und dem später abgeschlossenen Vertrag vorliegen. Diese Voraussetzung sei gegeben. Die zweite Voraussetzung, nämlich die Verdienstlichkeit der Klägerin für den Vertragsabschluß, liege auch vor. Denn die Klägerin habe immerhin erhebliche Zeit und Mühe für die begehrte Vermittlung eines geeigneten Grundes auf gewendet, wenn sie auch an den Verkaufsverhandlungen selbst nicht teilgenommen habe. Eine genaue Beschreibung der Liegenschaft, die Übermittlung von Lichtbildern und Lageplänen sowie die Preisbekanntgabe seien ebenso wie die Vermittlung und Durchführung der Besichtigung entscheidende verdienstliche Tätigkeiten der Klägerin. Ihr stünde daher eine Provision von 3 % des Kaufpreises, das sind S 180.000,-- zu, wovon der Betrag von S 130.000,-- noch offen sei.

Die Berufung der beklagten Partei blieb erfolglos. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme jener, daß die Klägerin im Schreiben vom 4. März 1972 der beklagten Partei auch den Kaufpreis bekanntgegeben habe. Rechtlich ging es davon aus, daß die Klägerin von der Beklagten den Auftrag erhalten habe, ein entsprechendes Grundstück zu beschaffen. Damit sei gemäß §§ 6, 29 HVG ein Maklervertrag zustandegekommen. Danach habe der Klägerin grundsätzlich eine angemessene übliche Provision für den Fall des Zustandekommens des Kaufvertrages gebührt. Im Geschäftszweig der Realitätenvermittler bestehe ein Gebrauch, wonach der Anspruch auf Provision bereits durch die bloße Namhaftmachung des Dritten erworben werde, sodaß vom Makler ohne entsprechende Vereinbarung eine besondere Vermittlungstätigkeit nicht erwartet werden könne und auch nicht zu leisten sei. Im übrigen habe die Klägerin auch eine für das Zustandekommen des Kaufvertrages verdienstliche Tätigkeit entfaltet, da sie das Kaufobjekt der beklagten Partei namhaft gemacht, nach Lage, Größe und Örtlichkeit ziemlich genau beschrieben, einen Lageplan und Lagebilder übermittelt und überdies zur Aufnahme von Gesprächen mit der Verkäuferin aufgefordert habe. Die Klägerin habe sich weiters beim Bürgermeister der Gemeinde, in der das Kaufobjekt lag, um eine günstige Beurteilung bemüht und schließlich die Besichtigung der Liegenschaft durch Vertreter der beklagten Partei ermöglicht, vermittelt und geleitet. Der Klägerin gebühre daher die nach den festgestellten Richtlinien in ihrem Geschäftszweig übliche Provision von 3 % des Kaufpreises. Dazu müsse noch bedacht werden, daß es sich hiebei um ein Erfolgshonorar handle, das für Fehlschläge in vielen anderen Fällen, in denen trotz Aufwandes von Zeit und Mühe kein Erfolg erzielt werde, entschädigen soll.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern oder es aufzuheben.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zugeben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die beklagte Partei macht geltend, daß eine Provision von 3 % des Kaufpreises für die bloße Namhaftmachung des Verkäufers überhöht sei und gegen die guten Sitten verstoße und daß die Klägerin keine für den Kaufabschluß verdienstliche Tätigkeit entfaltet habe.

Diese Einwände haben aber bereits die Untergerichte zutreffend widerlegt. Nach dem für den Geschäftszweig der Realitätenvermittlung bestehenden Gebrauch wird der Anspruch des Vermittlers (jetzt: Immobilienmakler: § 130 VI, 259 ff GewO 1973) auf Provision – abweichend von der Bestimmung des § 6 Abs. 4 HVG obgleich § 6 HVG an sich gemäß § 29 HVG auch auf Provisionsansprüche des Realitätenvermittlers anzuwenden ist – bereits durch die bloße Namhaftmachung des Dritten (nämlich des Verkäufers oder des Käufers) erworben. Der Erwerb der Provision ist nur dadurch bedingt, daß es auf Grund der kausalen und verdienstlichen Tätigkeit des Vermittlers zum Geschäftsabschluß kommt. Das Erfordernis der „Verdienstlichkeit“ der Vermittlertätigkeit wird aber hier nur in sehr eingeschränktem Sinne verstanden. Es ist etwa dann zu verneinen wenn der Vermittler zwar auf das Kaufobjekt aufmerksam gemacht, den Kaufinteressenten aber vom Kauf geradezu abgeredet hat. Jedenfalls ist für das Erfordernis der „Verdienstlichkeit“ in einem Fall, in welchem die Provision schon durch die bloße Nachweisung der Kaufgelegenheit erworben wird, nicht notwendig, daß der Vermittler an den Kaufverhandlungen oder am Vertragsabschluß teilnimmt oder sonst daran mitwirkt. Im Zweifel wird in solchen Fällen das Erfordernis der „Verdienstlichkeit“ durch die bloße Namhaftmachung des Dritten erfüllt (Ehrenzweig System2 II 1 532 f. Immobilienzeitung 1975 37 E 10, 11, 12, EvBl 1959/299, HS 2407, 2401 ua).

Die beklagte Partei hat sich dadurch, daß sie die Dienste der Klägerin als berufsmäßiger Vermittlerin in Anspruch nahm, mangels einer besonderen Vereinbarung über deren Entlohnung nach den Gewohnheiten des redlichen Verkehrs dem dafür in Betracht kommenden Gebrauch unterworfen (HS 161). Falls die Tätigkeit der Klägerin für den Abschluß des Kaufvertrages – wie die beklagte Partei behauptet – nicht „verdienstlich“ gewesen wäre, hätte die Klägerin überhaupt keinen Provisionsanspruch. Diese Folgerung hat aber die Beklagte selbst nicht gezogen, da sie den Provisionsanspruch dem Grunde nach anerkannte und einen Teilbetrag darauf bereits zahlte. Im übrigen gibt die beklagte Partei auch in ihrer Revision noch Tätigkeiten der Klägerin zu, die für den Vertragsabschluß „verdienstlich“ waren (z.B. Beteiligung an der Besichtigung des Grundstückes, Übermittlung von Fotos und eines Lageplanes hinsichtlich dieses Grundstückes). Zu den Ausführungen der Revision hinsichtlich des Inhaltes des Schreibens vom 4. März 1972 genügt es unter diesen Umständen darauf zu verweisen, daß es hinsichtlich der Eigentümer der Liegenschaft nicht auf die formaljuristischen Gesichtspunkte, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse und die tatsächliche Verfügungsberechtigung über das Kaufobjekt ankam. Daß dieses Schreiben aber den Weg für Verhandlungen mit dem tatsächlichen Eigentümer des Kaufobjektes eröffnete, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht zweifelhaft. Die Auffassung der Revision, die Klägerin habe im vorliegenden Fall nicht einmal den Verkäufer namhaft gemacht, kann daher nicht geteilt werden. Da es auf Grund dieser Tätigkeit der Klägerin in der Folge tatsächlich zum Abschluß des Geschäftes kam, hat sie Anspruch auf eine Provision.

Für die Höhe des Provisionsanspruches der Klägerin ist aber das Ausmaß ihrer Tätigkeit nicht maßgeblich. Die Höhe der Provision bestimmt sich vielmehr mangels anderer Vereinbarung zwischen den Streitteilen nach den festgestellten Richtlinien, die im Gewerbe der Klägerin bestehen. Danach beträgt die Provision bei einem Kaufpreis von mehr als S 150.000,--, 3 % des Kaufpreises, so wie sie die Klägerin begehrt. Dabei handelt es sich um ein Erfolgshonorar für den Fall des Zustandekommens des Geschäftsabschlusses, das auch für Fehlschläge in vielen anderen Fällen, in denen trotz Aufwand von Zeit und Mühe kein Erfolg erzielt werden konnte, entschädigen soll (HS 3300, EvBl 1959/299 ua). Die Festlegung der Höhe der Provision ohne Bedachtnahme auf das Ausmaß des Aufwandes an Zeit und Mühe im Einzelfall ist daher nicht sittenwidrig. Eine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 879 ABGB könnte nur angenommen werden, wenn die Abwägung der Interessen der vertragsschließenden Parteien eine offenbare, grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder ein auffällig grobes Mißverhältnis zwischen den durch das Rechtsgeschäft verletzten und den durch dieses geförderten Interessen ergäbe. Maßgebend ist, ob die Handlungsweise dem Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Sie ist dann sittenwidrig, wenn sie offenbar geradezu widerrechtlich ist, ohne gegen ein Gesetz zu verstoßen (Gschnitzer-Klang2 IV 1 181, Koziol-Welser3 I 110, SZ 44/68, SZ 39/113, EvBl 1974/137, ImmZ 1975 35 ua). Die Vorgangsweise, die Höhe des Entgeltes vom Wert des Geschäftes, auf das sich die zu vergütende Leistung bezieht, und nicht oder nicht allein vom Ausmaß des Aufwandes an Zeit und Mühe abhängig zu machen, wurde nicht nur bei den festgestellten Richtlinien für die Provision der Realitätenvermittler angewendet. Sie ist vielmehr auch bei Tarifen für die Entlohnung anderer Berufsgruppen (z.B. der Rechtsanwälte, der Notare, der Architekten uä) üblich. Auch in diesen Fällen liegt der Bestimmung der Höhe des Entgeltes der Gedanke zugrunde, daß die Gefahr, daß ein übermäßig hoher Aufwand an Zeit und Mühe bei Geschäften mit geringem Wert nicht ausreichend entlohnt werde, in Kauf genommen werden könne, weil diese Minderentlohnung in der Regel dadurch ausgeglichen wird, daß vielfach bei Geschäften mit hohem Wert die Entlohnung im Verhältnis zum Aufwand an Zeit und Mühe überhöht ist. Diese unverhältnismäßig hohe Entlohnung wird daher zum Ausgleich einer Minderentlohnung in anderen Fällen bewußt in Kauf genommen. Im übrigen ist auch darauf zu verweisen, daß einem Mißbrauch zum Nachteil der Kunden der Realitätenvermittler durch Festlegung überhöhter Provisionssätze in den einschlägigen Richtlinien dadurch vorgebeugt ist, daß gemäß § 261 Abs. 2 Z. 1 GewO 1973 für die den Immobilienmaklern gebührenden Provisionssätze und sonstigen Gebühren durch Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie Höchstbeträge festgelegt werden können. Ein Provisionssatz von 3 % des Kaufpreises kann nicht als in sittenwidriger Weise überhöht bezeichnet werden (vgl. ImmZ 1975 35 ).

Die Untergerichte haben daher mit Recht der Klägerin die begehrte Restprovision zugesprochen, sodaß der Revision der beklagten Partei ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1975:0040OB00523.75.0422.000