OGH

22.04.1975

4Ob316/75

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Leidenfrost als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger, Dr. Friedl, Dr. Resch und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei R*, vertreten durch Dr. Nikolaus Lehner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei F*, vertreten durch Dr. Theodor Schwager, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 14. Februar 1975, GZ. 1 R 46/75-9, womit die einstweilige Verfügung des Kreis- als Handelsgerichtes St. Pölten vom 9. Jänner 1975, GZ. 1 a Cg 413/74-4, teilweise abgeändert wurde folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, daß die einstweilige Verfügung unter Einbeziehung des unbekämpft gebliebenen bestätigenden Teiles zu lauten hat:

„Zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei auf Unterlassung wird ihrem Gegner verboten, Werbeschriften in den Verkehr zu setzen, in denen seine Schischule als Schischule ‚M*‘ bezeichnet wird; zur Sicherung des Anspruches auf Beseitigung wird dem Gegner ferner geboten, die noch vorhandenen Exemplare solcher Werbeschriften laut Beilagen B und C aus dem Verkehr zu ziehen.

Diese einstweilige Verfügung wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der gefährdeten Partei zu la Cg 413/74 des Kreis- als Handelsgerichtes St. Pölten eingebrachten Klage bewilligt.

Der Antrag des Gegners, der gefährdeten Partei die Kosten seiner Äußerung vom 19. 12. 1974 aufzulegen, wird abgewiesen.”

Der Gegner der gefährdeten Partei hat die Kosten seines erfolglosen Rekurses selbst zu tragen; die gefährdete Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, das Verbreiten und Inverkehrsetzen von Werbeschriften a) in denen seine Schischule als „Schischule M*“ bezeichnet wird, b) laut Klagsbeilagen B und C zu unterlassen sowie die bereits in Verkehr gesetzten Exemplare dieser Werbeschriften zu beseitigen. Mit diesem Begehren verbindet er ein Urteilsveröffentlichungsbegehren. Zur Begründung führt er aus, er sei Inhaber der in M* gelegenen „Schischule D*“, der Beklagte sei Inhaber der am selben Ort befindlichen „Schischule H*“. Letzterer habe an alle öffentlich zugänglichen Stellen in M* eine Werbeschrift (Beil. B) aufgelegt, in der auf der ersten Seite in Fettdruck unter anderem die Worte „Schischule M*“ in bezug auf die mit diesen Worten gleichfalls erwähnte „Schischule H*“ aufscheinen. Über Aufforderung des Beklagten durch den Kläger, die Verbreitung dieser Werbeschriften einzustellen und die bereits verteilten Exemplare aus dem Verkehr zu ziehen, habe der Beklagte die Werbeschriften in der Weise verändert, daß er zwischen bzw. vor die Worte „Schischule M*” in Dünndruck das Wort „in“ gestempelt und sodann verbreitet habe (Beil. C). Beide Versionen der Werbeschrift erweckten den unrichtigen Eindruck, die Schischule des Beklagten sei die einzige oder zumindest die führende in M*.

Zur Sicherung seines mit dieser Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruches begehrt der Kläger die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Beklagten verboten werden solle, derartige Werbeschriften (Beil. B und C) weiterhin in Verkehr zu setzen und mit der ihm geboten werden solle, die vorhandenen, bereits in Verkehr gesetzten Exemplare zu beseitigen.

Der Beklagte hat sich gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausgesprochen, weil er durch die Einfügung des oben erwähnten, nicht zu übersehenden Wortes „in“ den Bedenken des Klägers ohnehin bereits Rechnung getragen habe.

Das Erstgericht hat, ausgehend von dem unbestrittenen Sachverhalt, die einstweilige Verfügung erlassen. Es hat dem Beklagten darin verboten, Werbeschriften in den Verkehr zu setzen, in welchen seine Schischule als Schischule „M*” bezeichnet wird; es hat ihm ferner aufgetragen, die vorhandenen und bereits in Verkehr gesetzten Exemplare laut Beilagen B und C zu beseitigen. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, beide Versionen der Werbeschriften des Beklagten verstoßen gegen den § 2 UWG, weil sie zur Irreführung geeignet seien. Durch die Hinzufügung des Wortes „in” lediglich in Form eines Stempelaufdruckes sei der optische Eindruck für den Durchschnittsinteressenten nicht verändert worden.

Das Rekursgericht bestätigte den das Verbot betreffenden Teil dieser einstweiligen Verfügung und wies den die Beseitigung betreffenden Teil des Antrages ab. Der Anspruch auf Beseitigung gehöre nicht zum Unterlassungsbegehren, sondern sei ein Leistungsbegehren, das jedoch nicht unter die Bestimmung des § 24 UWG falle und daher zu seiner Sicherung der Gefahrenbescheinigung im Sinne des § 381 EO bedürfe.

Eine derartige Gefährdung habe der Antragsteller weder behauptet noch bescheinigt.

Gegen den abweislichen Teil dieser Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers, mit dem dieser die Wiederherstellung der Entscheidung erster Instanz auch hinsichtlich des Beseitigungsanspruches anstrebt.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Da der Beklagte den das Verbot der weiteren Inverkehrsetzung der Werbeschriften betreffenden Teil der einstweiligen Verfügung nicht mehr bekämpft, ist von einem den Unterlassungsanspruch begründenden Wettbewerbsverstoß des Beklagten auszugehen. Zu untersuchen ist daher nur noch, ob der die Beseitigung betreffende Sicherungsanspruch des Klägers einer Gefährdungsbescheinigung im Sinne des § 381 EO bedarf. Der Auffassung des Rekursgerichtes, der Beseitigungsanspruch sei ein zum Unterlassungsbegehren nicht gehörendes Leistungsbegehren und falle daher nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 24 UWG, kann jedoch nicht gefolgt werden. Gemäß dem § 15 UWG umfaßt der Anspruch auf Unterlassung auch das Recht, die Beseitigung des den Vorschriften dieses Gesetzes widerstreitenden Zustandes vom Verpflichteten, soweit ihm die Verfügung hierüber zusteht, zu verlangen. Man unterscheidet zwischen einem Unterlassungsanspruch im weiteren Sinn und den auf Unterlassung künftiger Störungen oder Eingriffe gerichteten Unterlassungsanspruch im engeren Sinn. Der erstgenannte Anspruch umfaßt den zweitgenannten Anspruch, ferner den Beseitigungs- und den Urteilsveröffentlichungsanspruch (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 85). Im Gegensatz zu dem die Verhinderung künftiger Beeinträchtigungen anstrebenden Unterlassungsanspruch im engeren Sinn dient der Beseitigungsanspruch der Abwehr bereits erfolgter, aber noch fortdauernder Störungen. Wenn daher das widerrechtliche Verhalten des Störers einen Dauerzustand herbeigeführt hat, umfaßt der Anspruch auf Unterlassung auch das Recht, die Beseitigung des den Vorschriften des UWG widerstreitenden Zustandes vom Verpflichteten zu verlangen (Hohenecker-Friedl, aaO, 87). Da gemäß dem § 24 UWG zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung einstweilige Verfügungen erlassen werden können, auch wenn die im § 381 EO bezeichneten Voraussetzungen (nämlich die Bescheinigung der Gefährdung des Anspruches) nicht zutreffen, aus den dargelegten Gründen der Beseitigungsanspruch aber einen Bestandteil des Unterlassungsanspruches im weiteren Sinn bildet, ist entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes eine Bescheinigung der Gefährdung des Beseitigunsanspruches nicht erforderlich.

Dem berechtigten Revisionsrekurs war daher Folge zu geben und der angefochtene Beschluss in seinem abweislichen Teil im Sinne des begehrten Gebotes der Beseitigung der noch vorhandenen Exemplare der Werbeschriften abzuändern. Hiebei war allerdings der vom Kläger verwendete Begriff des „Beseitigens“ näher zu präzisieren. Der Beseitigungsanspruch kann auch zur Vernichtung der davon betroffenen Gegenstände führen, sofern die Beseitigung nicht anders möglich ist. Liegt der Wettbewerbsverstoß im Inhalt von Drucksorten begründet, muß dem Störer die Möglichkeit geboten werden, den Inhalt zu ändern und die Drucksorten dann wieder zu benützen (vgl ÖBl 1969,36). Da eine Beseitigung der inkriminierten Bezeichnung der Schischule des Beklagten sowohl hinsichtlich beider in Rede stehenden Versionen drucktechnisch möglich scheint, genügt das Gebot, die betreffenden Exemplare der wettbewerbswidrigen Werbeschriften (Beilagen B und C) aus dem Verkehr zu ziehen (vgl. Hohenecker-Friedl, aaO 87). Im Hinblick auf das damit übereinstimmende Klagevorbringen liegt nur eine Präzisierung des Begehrens vor, sodaß sich die Abweisung eines Mehrbegehrens erübrigt.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 393 Abs. 1, 402, 78 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO begründet.

ECLI:AT:OGH0002:1975:0040OB00316.75.0422.000