OGH

24.09.1968

4Ob549/68

Familienrechts-Angleichungsverordnung §7;

ZPO §§17 ff;

ZPO §183 (1) Z4;

SZ 41/117

Die geschiedene Frau des im Vaterschaftsprozeß Beklagten, die weder als Zeugin vernommen wurde noch sich dem Verfahren als Nebenintervenientin angeschlossen hat, ist am Verfahren nicht beteiligt; sie braucht daher die Blutabnahme nicht zu dulden.

Entscheidung vom 24. September 1968, 4 Ob 549/68.

I. Instanz: Bezirksgericht Floridsdorf; II. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien.

Gegenstand des Rechtsstreites ist die Feststellung der außerehelichen Vaterschaft des Beklagten zur klagenden Minderjährigen. Der Beklagte hat bestritten, innerhalb des gesetzlichen Vermutungszeitraumes der außerehelichen Mutter geschlechtlich beigewohnt zu haben; er sei überdies auf Grund der Verteilung der Blutgruppen und Blutfaktoren als Vater des klagenden Kindes ausgeschlossen. Nach dem Gutachten des Instituts für gerichtliche Medizin der Universität Wien ist zum sicheren Beweis der Erbbildzugehörigkeit des Beklagten hinsichtlich der Rhesusformel eine erweiterte Familienuntersuchung erforderlich. Vom Sachverständigen wurde demnach die Untersuchung der leiblichen Mutter des Beklagten oder eines seiner Kinder empfohlen. Daraufhin wurden die Mutter des Beklagten und sein Sohn aus erster Ehe untersucht. Da diese Untersuchungen kein verläßliches Ergebnis zeitigen, empfahl der Sachverständige die Untersuchung der Mutter dieses Sohnes, demnach der geschiedenen Ehefrau des Beklagten, Erna J. Diese verweigerte die Untersuchung mit der Begründung, hiedurch gesundheitliche Schäden zu befürchten; außerdem gehöre sie nicht dem Kreis der nach § 7 (1) FamRAnglVO. zur Duldung der Untersuchung verpflichteten Personen an.

Das Erstgericht erkannte die Weigerung der Erna J. mit der Begründung als rechtmäßig, diese sei weder Partei noch Zeugin, noch sei sie Beteiligte am Verfahren.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Beklagten Folge und erkannte die Weigerung für nicht gerechtfertigt. Die Gefahr einer gesundheitlichen Schädigung sei zuwenig konkretisiert. Erna J. falle in den Kreis der duldungspflichtigen Personen. Der Gesetzgeber habe zu erkennen gegeben, daß er eine möglichst umfassende Grundlage für die Abstammungsfeststellung wünsche. Es wäre eine Überspitzung des Formalismus, die Verpflichtung zur Duldung der Untersuchung auf dem Umweg herbeiführen zu müssen, gemäß § 183 (1) Z. 4 ZPO. von Amts wegen die Vernehmung der betreffenden Person als Zeugin über ihre Bluteigenschaften zu beschließen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der Erna J. Folge und stellte den Beschluß des Erstgerichtes wieder her.

Aus der Begründung:

Die Rekurswerberin ist im Verfahren nicht Partei; sie wurde auch nicht als Zeugin zum Beweis einer Prozeßbehauptung vernommen. Sie ist aber auch nicht eine am Verfahren beteiligte Person. Die Zivilprozeßordnung nennt in ihrem mit "Beteiligung Dritter am Rechtsstreit" überschriebenen dritten Titel des ersten Abschnittes des ersten Teils nur den Nebenintervenienten und den Auktor. Fasching setzt in seinen Ausführungen zur FamRAnglVO. (Komm. III S. 475) nach dem Wort "Beteiligte" in Klammer die Worte "gesetzliche Vertreter der Parteien und Nebenintervenienten" hinzu. Er verweist darauf, daß eine erweiternde Interpretation hinsichtlich des in dieser Gesetzesstelle genannten Personenkreises auszuschließen sei, weil der § 7 FamRAnglVO. eine Ausnahmsvorschrift darstelle, zumal es sich hier um einen Eingriff in die körperliche Integrität dritter Personen handle. Dieser Auffassung schließt sich der Oberste Gerichtshof an. Die Zivilprozeßordnung kennt keine anderen Beteiligten am Rechtsstreit als die in den §§ 17 ff. genannten Personen. Die geschiedene Frau des Beklagten, die sich dem Verfahren nicht als Nebenintervenientin angeschlossen hat, ist an diesem nicht beteiligt, sie ist auch nicht Mutter oder Großmutter eines am Verfahren Beteiligten, denn auch ihr Sohn Josef M. jun. ist nicht Beteiligter im Sinn der Zivilprozeßordnung, wenn an ihm auch die Untersuchung durchgeführt wurde.

Wenn sich das Rekursgericht zur Untermauerung seiner Rechtsansicht auf die Ausführungen in der Entscheidung SZ. XXV 72 bezieht, daß es ein verständiger Gesetzgeber nicht mehr den Beteiligten überlassen könne, ob sie sich der Untersuchung unterziehen wollen, so ist auch aus diesen Ausführungen für seine Rechtsansicht nichts zu gewinnen, weil darnach nur den am Verfahren Beteiligten ein allfälliges Recht zur Weigerung abgesprochen wird, nicht aber jedem Dritten. Auch die Befürchtung des Rekursgerichtes, die Verpflichtung eines Dritten zur Duldung der Blutabnahme könnte durch eine auf den Umweg des § 183

(1) Z. 4 ZPO. anzuordnende Zeugeneinvernahme herbeigeführt werden, kann nicht geteilt werden.