OGH

23.08.1967

3Ob93/67

EO §37;

KO §119 (1);

SZ 40/108

Widerspruchsklage nach § 37 EO. auch gegen kridamäßige Versteigerung zulässig.

Entscheidung vom 23. August 1967, 3 Ob 93/67.

I. Instanz: Bezirksgericht Neunkirchen; II. Instanz: Kreisgericht Wiener Neustadt.

Über das Vermögen der H. Gesellschaft m. b. H. wurde das Konkursverfahren eröffnet; es ist zu S ../66 des Kreisgerichtes Wiener Neustadt anhängig. Die Gemeinschuldnerin ist bücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ. 1148 KG. S. Der Konkurskommissär bewilligte über Antrag des Masseverwalters mit Beschluß vom 21. Februar 1963 die Verwertung dieser Liegenschaft durch gerichtliche Veräußerung (kridamäßige Versteigerung) im Sinne des § 119 (1) KO. und ersuchte das Bezirksgericht Neunkirchen um die Durchführung des Versteigerungsverfahrens.

Am 17. Juni 1967 brachte der Kläger - nach der Klagserzählung selbst Konkursgläubiger dritter Klasse mit einer angeblich im Konkursverfahren anerkannten Forderung von zirka 190.000 S - eine Klage nach § 33 EO. mit dem Begehren ein, die vom beklagten Masseverwalter im Konkurs der Gemeinschuldnerin geführte "Exekution" mittels Zwangsversteigerung der Liegenschaft EZ. 1148 KG. S., zur kridamäßigen Verwertung dieser Liegenschaft sei unzulässig. Zur Begründung ihres Anspruches führt er aus, die Gemeinschuldnerin hätte zur Abdeckung ihrer oben erwähnten, dem Kläger gegenüber bestehenden Verbindlichkeit von 190.000 S mit dieser am 6. Mai 1964 eine Vereinbarung getroffen, wonach die Gemeinschuldnerin dem Kläger aus der Schottergrube der ersteren, gelegen auf der Liegenschaft EZ. 1148 KG. S., zum Abbau vorbereiteten Schotter im Ausmaß von 15.000 m3 zum Preis von 12.50 S LKW- bzw. fuhrwerksverladen verkauft und übergeben. Der Kläger wäre nach dieser Vereinbarung berechtigt, gegen rechtzeitiges vorheriges Aviso den Abbau und die Verladung durch die Gemeinschuldnerin zu beanspruchen. Sollte die Gemeinschuldnerin nicht rechtzeitig abbauen und verladen, müßten diese Arbeiten vom Kläger selbst durchgeführt werden und seien hiefür der Gemeinschuldnerin 5.50 S pro m3 anzulasten. Da der Abbau nur allmählich nach Bedarf des Klägers vorgenommen werden sollte, werde heute noch die abzubauende Menge durch Pflöcke und Anbringen von Tafeln mit dem Hinweis auf das Eigentum der klagenden Partei, an diese übergeben. Am 6. Mai 1964 sei von einem verfügungsberechtigten Angestellten der Gemeinschuldnerin die Menge von 15.000 m3 der klagenden Partei in der Form übergeben worden, daß die angeführte Fläche im Ausmaß von 20 X 25 m mit einer an Pflöcken befestigten Schnur umspannt und auf dieser so ausgesteckten Fläche Tafeln mit der Aufschrift "Eigentum Firma Dr. Julius St." angebracht worden seien. In den Jahren 1965 und 1966 hätte der Kläger nach Bedarf auf Grund dieser Vereinbarung Schotter abgebaut und durch Fuhrwerke wegbringen lassen. Der Widerspruchskläger stellt ferner das Eventualbegehren, die vom Masseverwalter geführte Exekution mittels Zwangsversteigerung sei insoweit unzulässig, als ein Ersteher der fraglichen Liegenschaft nicht verpflichtet werde, die der klagenden Partei auf Grund der Vereinbarung vom 6. Mai 1964 zustehenden Rechte auf Abbau des auf der Liegenschaft vorhandenen Schotters in einer Menge von 15.000 m3 in einer Ausdehnung vom 120 X 25 X 5 m zu übernehmen. Schließlich beantragt der Widerspruchskläger, die Exekution bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreites aufzuschieben.

Das Erstgericht gab dem Aufschiebungsantrag statt.

Das Rekursgericht wies diesen Antrag ab.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Widerspruchsklägers nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die zweite Instanz vertritt die Ansicht, es sei im vorliegenden Fall überhaupt keine Widerspruchsklage zulässig, vielmehr hätte sich der Kläger gegen die Bewilligung der gerichtlichen Veräußerung nach § 119 KO. mittels Rekurses zur Wehr setzen können. Wenn auch das Neuerungsverbot für Rekurse im Konkursverfahren gemäß § 176 (1) KO. nicht gilt, so eignet sich dieses Verfahren doch nicht zur Feststellung des Bestehens eines Aussonderungsrechtes. Dies kann nur durch Klage erfolgen (SZ. XXI 101). Es ist daher zu untersuchen, ob, wenn die Veräußerung gemäß § 119 KO. bewilligt worden ist, das Recht durch Klage nach § 37 EO. geltend gemacht werden kann.

Das Rekursgericht führt zutreffend aus, daß die kridamäßige Veräußerung keine Exekution ist (in diesem Sinn Neumann - Lichtblau[4] S. 140) und daß die Vorschriften der Exekutionsordnung gemäß § 119 (2) KO. nur auf die Veräußerung selbst, nicht aber auf die Bewilligung anzuwenden sind. Verfehlt sind jedoch die weiteren Ausführungen der zweiten Instanz, daß die Klage nach § 37 EO. nicht den Zweck habe, vor einzelnen nachteiligen Exekutionshandlungen zu schützen, vielmehr die Exekution als solche, nämlich die Exekutionsbewilligung für unzulässig zu erklären. Beim weitaus häufigsten Fall der Widerspruchsklage, der Fahrnisexekution, stellt sich erst bei der einzelnen Vollzugshandlung heraus, welche Objekte durch die Exekution getroffen werden. Die Klage kann sich nur gegen den Vollzug auf bestimmte Stücke und niemals gegen die Exekutionsbewilligung richten. Steht allerdings schon auf Grund der Exekutionsbewilligung fest, welche Stücke der Vollstreckung unterzogen werden, so wird die Exekutionsbewilligung durch die erfolgreiche Widerspruchsklage wirkungslos. Es kann aber doch nicht gesagt werden, die Widerspruchsklage betreffe nicht den Vollzug, sondern die Bewilligung der Exekution.

Der Oberste Gerichtshof hält daher die Widerspruchsklage im vorliegenden Fall für zulässig (vgl. auch GH. 1911 S. 678 f.).

Mit Recht verweist das Rekursgericht aber darauf, daß dem Kläger nach dessen eigenen Behauptungen kein Recht zusteht, das die Veräußerung unzulässig machen würde. Nach dem Klagevorbringen sind die veräußerten Schottermengen noch nicht abgebaut. Auch wenn man diesen Behauptungen folgt, kommt man nicht zum Ergebnis, daß das Klagebegehren begrundet wäre. Der Schotter ist derzeit noch Bestandteil des Gründes und Bodens, er kann daher auch nicht durch Zeichen übergeben werden. Das ist nur bei Sachen möglich, die bereits eine eigene Existenz haben. Vielmehr steht dem Kläger nur eine Forderung auf Duldung des Abbaues des Schotters zu, wobei es gleichgültig ist, ob diese Forderung auf einem Pacht- oder auf einem Kaufvertrag beruht. Nun können allerdings auch Forderungsrechte des Widerspruchsklägers eine Exekution unzulässig machen. Vorausgesetzt muß hiebei aber werden, daß die betreffende Sache nicht im Vermögen des Verpflichteten steht, hier also nicht zur Konkursmasse gehört. Das kann von dem Verpflichteten gehörigen Sachen, auf die jemand nur ein Forderungsrecht hat, nicht gesagt werden (vgl. Neumann - Lichtblau[3] 1. Bd. S. 144, SZ. VI 67, SZ. VI 330, SZ. XIV 27 u. a.). Insbesondere gilt das nicht von Liegenschaften, die dem Widerspruchskläger verkauft worden sind, auf die er aber noch nicht bücherlich einverleibt ist (JB. 186 alt = GlUNF. 4359, SZ. XX 167). Umsoweniger liegt hier nach den obigen Darlegungen ein dem § 37 EO. entsprechender Sachverhalt vor. Es besteht auch kein Rechtsgrund dafür, daß ein Erwerber der Liegenschaft an die gegenständliche, mit dem Vorgänger getroffene Vereinbarung, durch die kein dingliches Recht erworben wurde, gebunden wäre.

Die Widerspruchsklage ist daher keineswegs schlüssig, sodaß die zweite Instanz im Ergebnis mit Recht den Aufschiebungsantrag abgewiesen hat.