OGH

20.12.1966

4Ob340/66

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb §1;

SZ 39/218

§ 1 UWG. Irreführende Aufnahme von Einschaltungen in der typischen Form bezahlter Einschaltungen in das "Branchenverzeichnis für Österreich"

Entscheidung vom 20. Dezember 1966, 4 Ob 340/66

I. Instanz: Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien

Die Klägerin beantragt die Erlassung nachstehender einstweiliger Verfügung: Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin gegen den Beklagten auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen werde dem Beklagten für die Dauer des Rechtsstreites verboten, bei der Werbung für die von ihm herausgegebenen Branchenverzeichnisse von Österreich Ausschnitte aus eigenen oder fremden Branchenverzeichnissen ohne gleichzeitige Angabe, daß die Einschaltung in den von ihm herausgegebenen Branchenverzeichnissen in einem dem verwendeten Muster gegenüber wesentlichen kleineren Ausmaß erfolgen werde, zu verwenden; sowie weiters verboten, in den von ihm herausgegebenen Branchenverzeichnissen von Österreich nicht bestellte und nicht bezahlte Einschaltungen in der typischen Form von entgeltlichen, bestellten Anzeigen zu veröffentlichen.

Zur Begründung ihres Antrags bringt die Klägerin vor: Sie sei die Herausgeberin und Verlegerin eines aus drei Bänden bestehenden Adreßbuches, das unter dem Titel "H.-Adreßbuch von Österreich" erscheine.

Der Beklagte sei der Herausgeber und Verleger eines Branchenverzeichnisses unter dem Titel "Branchenverzeichnis für Österreich". Er versuche, für dieses Buch Inseratenaufträge auf die Weise zu erhalten, daß er allen Kaufleuten (Firmen) einen Erlagschein zuschicke, auf dessen Rückseite ein Inserat aufgeklebt sei, von der er schreibe, es sei das über den bestimmten Kaufmann (die bestimmte Firma) im allgemeinen Telephonbuch erschienene, von dort herausgeschnittene Inserat, und er ersuche nunmehr den Adressaten, wenn er den Text und die Größe des Inseratenmusters für eine Einschaltung im "Branchenverzeichnis für Österreich" genehmige, an ihn den auf dem Erlagschein angegebenen Betrag zu überweisen. Das Format des Werkes betrage 200 X 140 mm. Dieses Verhalten sei zunächst deshalb sittenwidrig, weil in dem Branchenverzeichnis des Beklagten die Inserate um etwa ein Viertel kleiner gedruckt würden als das übersandte Musterinserat groß sei, und ferner deshalb, weil alle übersandten Ausschnitte ohne Rücksicht darauf, ob Bestellungen eingelangt seien oder nicht, im Branchenverzeichnis veröffentlicht würden. Hiedurch täusche der Beklagte das Publikum über die Größe der Einschaltung in sein Verzeichnis und die Beliebtheit und Werbekraft des Verzeichnisses, denn durch die Aufnahme auch der nicht bestellten und nicht bezahlten Inserate werde das Buch naturgemäß vollständiger und umfangreicher.

Das Erstgericht wies die beantragte einstweilige Verfügung ab.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs teilweise Folge und änderte den Beschluß des Erstgerichtes im Ausspruch über die Abweisung des Begehrens, bei der Werbung für die vom Beklagten herausgegebenen "Branchenverzeichnisse von Österreich" Ausschnitte aus eigenen oder fremden Branchenverzeichnissen ohne gleichzeitige Angabe, daß die Einschaltung in einem dem verwendeten Muster gegenüber wesentlich kleineren Ausmaß erfolgen werde, zu verwenden, dahin ab, daß dem Beklagten diese Vorgangsweise verboten werde. Das Rekursgericht bestätigte im übrigen die Abweisung des Antrages.

Dazu führte es folgendes aus:

Der Bestand eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Streitteilen könne nach dem beiderseitigen Vorbringen nicht zweifelhaft sein, weil die Parteien nicht bestreiten, Adreßbücher bzw. Branchenverzeichnisse herauszugeben und zu verlegen. Daß der Beklagte in seinem Branchenverzeichnis die Firmen, die bei ihm eine Einschaltung nicht bestellten, dennoch in der gleichen Druckgröße und mit den gleichen Angaben einschalte, wie jene Firmen, die eine Einschaltung des Inserates bestellten und bezahlten, sei nicht wettbewerbswidrig, weil es geradezu zum Wesen eines Branchenverzeichnisses gehöre, daß es möglichst vollständig erscheine. Bei einem Branchenverzeichnis sei nicht zu fordern, daß es durch die Art des Druckes oder die Hinzufügung oder Weglassung bestimmter Angaben zum Ausdruck bringen müsse, welche Einschaltung eine bezahlte und welche eine nichtbezahlte sei. Die Größe des Inserates bzw. der Angaben bestimme bei einem Branchenverzeichnis nicht dessen Werbekraft. Diese hänge vielmehr in erster Linie von der Verläßlichkeit, Vollständigkeit, Handlichkeit und guten Lesbarkeit des Buches ab. Die Erbringung einer Gratisleistung sei nicht sittenwidrig, wenn sie nicht zwangsläufig, etwa durch moralischen Zwang, die Erbringung einer Gegenleistung mit sich bringe.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der klagenden Partei Folge, hob die Beschlüsse der Untergerichte insofern auf, als sie den Antrag übereinstimmend abgewiesen hatten, und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zurück.

Aus der Begründung:

Die Meinung des Rekursgerichtes, die Kennzeichnung von nichtbezahlten Einschaltungen im Branchenverzeichnis der beklagten Partei als solche sei nicht erforderlich, weil davon nicht die Werbekraft des Verzeichnisses abhänge, berücksichtigt nur den Standpunkt des Käufers und Benützers dieses Verzeichnisses. Die Bedeutung der Art der Einschaltung geht aber darüber hinaus, weil die Aufnahme unbezahlter Einschaltungen, die als bezahlte getarnt erscheinen, auch als Werbemittel für die Gewinnung von bezahlten Inseraten bestimmt ist. Diese Wirkung kann aber ganz verschieden sein, je nachdem der präsumtive Inserent nach Einsicht in das Branchenverzeichnis zur Überzeugung gelangen muß, daß die darin aufgenommenen Wirtschaftstreibenden die Kosten einer Einschaltung auf sich genommen haben, um in diesem Branchenverzeichnis für sich zu werben, oder ob er erkennen kann, daß Einschaltungen auch ohne Bezahlung aufgenommen werden. Es ist ohneweiters klar, daß das Interesse, gegen Entgelt eine Einschaltung in einem Branchenverzeichnis zu erreichen, gering sein wird, wenn der Mangel eines Interesses der beteiligten Verkehrskreise aus der Art der Einschaltungen klar zu erkennen ist und wenn derselbe Erfolg auch ohne Bezahlung erreicht werden kann. Durch die behauptete Aufnahme von Einschaltungen in der typischen Form bezahlter Einschaltungen im Branchenverzeichnis der beklagten Partei kann also das Publikum über Umstände getäuscht werden, die für den Entschluß, eine bezahlte Einschaltung bei der beklagten Partei zu bestellen, maßgebend sein können. Wenn also der Beklagte die Werbung für sein Branchenverzeichnis in der von der Klägerin beanstandeten Form durchgeführt hat, dann könnte er gegen den das Wettbewerbsrecht beherrschenden Wahrheitsgrundsatz verstoßen und auch sittenwidrig gehandelt haben (vgl. Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht S. 65 ff.).

Die Untergerichte haben nicht dazu Stellung genommen, ob die für die Begründung des Unterlassungsanspruchs behaupteten Tatsachen bescheinigt sind. Daß der Beklagte zugestanden hätte, auch nichtbezahlte Inserate in seinem Verzeichnis veröffentlicht zu haben, wie das Rekursgericht anzunehmen scheint, steht mit dem Akteninhalt nicht im Einklang. Dieser Feststellungsmangel nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Beschlusses des Erstgerichtes im Umfang der Anfechtung.