OGH

11.10.1966

8Ob230/66

Handelsgesetzbuch §146 (1) zweiter Satz;

SZ 39/164

Der überlebende Gesellschafter kann im Rechtsweg analog § 146 (1) zweiter Satz HGB. von den mehreren Erben seines verstorbenen Mitgesellschafters die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters verlangen

Entscheidung vom 11. Oktober 1966, 8 Ob 230/66

I. Instanz: Kreis- als Handelsgericht Krems an der Donau; II.

Instanz: Oberlandesgericht Wien

Der am 14. März 1959 verstorbene Kommerzialrat Karl W. war zusammen mit seinem Bruder Josef W. zu gleichen Teilen Gesellschafter der OHG. W. Söhne. Nach Punkt V des Gesellschaftsvertrages vom 23. Dezember 1939 waren die genannten Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft gemeinschaftlich berechtigt. Die Kinder des Karl W., Ing. Josef W., Dr. Margit L., Eva T. und Maria H. haben auf Grund der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 17. Jänner 1957 zu je einem Viertel des Nachlasses die unbedingte Erbserklärung abgegeben. Diese Erbserklärung wurde zu Gericht angenommen und den Erben gemäß § 810 ABGB. der Nachlaß zur Besorgung und Verwaltung überlassen. In der oben angeführten letztwilligen Verfügung hat der Erblasser u. a. folgendes angeordnet: "Meine Kinder Josef und Maria W. übernehmen die Firma und zahlen ihre Geschwister Margit und Eva aus."

Die Erben und der überlebende Gesellschafter Josef W. haben die Eintragung in das Handelsregister begehrt, daß während der Dauer der Verlassenschaftsabhandlung nach Karl W. dessen Vertretungsrecht durch den erblasserischen Sohn Ing. Josef W. kollektiv mit dem Gesellschafter Josef W. ausgeübt wird. Diesem Antrag hat das Registergericht mit Beschluß vom 11. Juli 1960 entsprochen. Mit Beschluß des Abhandlungsgerichtes vom 2. April 1965 wurden für die Dauer des Abhandlungsverfahrens hinsichtlich des in den Nachlaß fallenden halben Geschäftsanteiles an der oben genannten OHG. Ing. Josef W. und Maria H. zur kollektiven Zeichnung für den Nachlaßanteil an Stelle des bisher allein vertretungsbefugten Ing. Josef W. berechtigt.

Das Abhandlungsgericht ersuchte das Registergericht, dieses Abhandlungsprovisorium unter Löschung des bisherigen alleinigen Vertretungsrechtes des Ing. Josef W. neu einzutragen. Diesem Ersuchen entsprach das Registergericht nicht, weil inzwischen der Nachlaß nach Komm.-Rat Karl W. mit Einantwortungsurkunde vom 29. Oktober 1965 den erblasserischen Kindern zu je einem Viertel auf Grund des Gesetzes eingeantwortet worden war und weil das Abhandlungsgericht das Registergericht gleichzeitig ersucht hatte, auch dieses Abhandlungsprovisorium nach eingetretener Rechtskraft der Einantwortungsurkunde wieder zu löschen. Das Registergericht richtete hierauf mit Beschluß vom 23. Dezember 1965 an den überlebenden Gesellschafter die Aufforderung, in Gemeinschaft mit sämtlichen Erben nach Karl W. die Registerordnung nach dem verstorbenen Gesellschafter binnen vier Wochen herzustellen. Maria H. wurde mit ihrem Antrag auf Löschung des Verlassenschaftsprovisoriums auf den vorstehenden Auftrag auf Herstellung der Registerordnung verwiesen.

Gegen diese Verfügung des Registergerichtes erhoben die Erben mit Ausnahme des Ing. Josef W. und auch der überlebenden Gesellschafter Einspruch. Sie beantragten, den Auftrag zur Herstellung der Registerordnung aufzuheben oder die Verfügung gemäß § 127 FGG. bis zur Erledigung des zu 13 Cg .../65 des Kreisgerichtes Krems über die Klage des Ing. Josef W. gegen die Einspruchswerber anhängigen Rechtsstreites auszusetzen. Schließlich begehrten die Einspruchswerber, die Aufforderung zur Anmeldung der Löschung des Verlassenschaftsprovisoriums aufzuheben und das eingetragene Verlassenschaftsprovisorium ohne Parteianmeldung in Gemäßheit des rechtskräftigen Beschlusses des Abhandlungsgerichtes vom 20. November 1965 von Amts wegen zu löschen. Ing. Josef W. stellte den Antrag, den Einspruch zu verwerfen; denn durch die Löschung des Abhandlungsprovisoriums würde die Gesellschaft handlungsunfähig werden, da der überlebende Gesellschafter nur kollektiv zeichnungs- und vertretungsbefugt sei. Mit der oben angeführten Klage begehrt der Kläger, die Beklagten schuldig zu erkennen, die Registerordnung durch Anmeldung der Eintragung des Ing. Josef W. und der Maria H. als offene Handelsgesellschafter unter gleichzeitiger Löschung des Abhandlungsprovisoriums und unter Ausscheidung des Karl W. herzustellen.

Das Registergericht gab dem Einspruch der oben angeführten Einspruchswerber mit Beschluß vom 6. April 1966 teilweise Folge, hob die Verfügung vom 23. Dezember 1965 insofern auf, als der Auftrag erteilt wurde, die Registerordnung binnen vier Wochen herzustellen, und forderte gleichzeitig den überlebenden Gesellschafter und die Erben nach dem verstorbenen Gesellschafter auf, gemeinsam eine zur Herstellung der Registerordnung geeignete Anmeldung binnen vier Wochen, nachdem über die Klage des Ing. Josef W. gegen den überlebenden Gesellschafter Josef W. und die übrigen Erben nach Karl W. auf Abgabe einer Firmenzeichnungserklärung rechtskräftig entschieden worden sei, zu erstatten.

Die Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens lasse die Eintragung einer weiteren Person im Rahmen des grundsätzlich für die Dauer der Nachlaßabhandlung gedachten Provisoriums nicht zu. Außerdem sei das Ersuchen des Abhandlungsgerichtes vom 9. November 1965 durch das inzwischen ergangene Ersuchen des gleichen Gerichtes vom 27. Oktober 1965, das Verlassenschaftsprovisorium zu löschen, als widerrufen anzusehen. Somit lägen die Voraussetzungen für eine Modifizierung des Verlassenschaftsprovisoriums durch nachträgliche Eintragung der Maria H. nicht vor. Es müsse daher die Eintragung des Erben Ing. Josef W. als Vertreter der Erben bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreites zu 13 Cg .../65 des Kreisgerichtes Krems vorläufig im Handelsregister aufrechterhalten bleiben, um die offene Handelsgesellschaft bis zu diesem Zeitpunkt zu erhalten. Da die Streitpunkte zwischen den Beteiligten bereits zum Gegenstand eines Rechtsstreites geworden seien und bis zu dessen Entscheidung eine gemeinsame Anmeldung zur Herstellung der Registerordnung nicht erwartet werden könne, sei in teilweiser Stattgebung des Einspruches die vierwöchige Frist zur Herstellung der Registerordnung um die Dauer des Rechtsstreites hinaus zu erstrecken gewesen. Das Rekursgericht änderte den Beschluß des Registergerichtes, der im übrigen unbekämpft blieb, dahin ab, daß der Einspruch, soweit er sich gegen den Auftrag richtet, die Löschung des eingetragenen Abhandlungsprovisoriums anzumelden, für begrundet erachtet wird. Es gehe nicht an, das Ersuchen des Verlassenschaftsgerichtes um Eintragung der kollektiven Vertretungsbefugnis des Ing. Josef W. und der Maria H. unter Hinweis auf die bereits erfolgte Einantwortung nicht zu erledigen, dagegen jenen Zustand aufrechtzuerhalten, der infolge der rechtskräftigen Entscheidung des Abhandlungsgerichtes über das einzutragende Verlassenschaftsprovisorium zu beseitigen sei. Es wäre daher Sache des Erstgerichtes und nicht der Erben nach Karl W., allenfalls des überlebenden Gesellschafters, dieses nicht mehr bestehende Verlassenschaftsprovisorium, entsprechend dem Ersuchen des zuständigen Abhandlungsgerichtes, zu löschen. Ing. Josef W. könne die infolge der Einantwortung nicht mehr existierende Verlassenschaft weiterhin nicht mehr vertreten. Es sei nicht Sache des Registergerichtes, durch Festhalten an einer materiellrechtlich nicht mehr aufrechten Vertretungsbefugnis und damit auch an einer unrichtigen Registereintragung Vorsorge für die Vertretung einer bereits eingeantworteten Verlassenschaft zu treffen. Es dürfe schließlich nicht übersehen werden, daß Maria H. nicht die Eintragung der Löschung jenes Abhandlungsprovisoriums, das über Antrag des überlebenden Gesellschafters und der Erben in das Register eingetragen worden sei, sondern die Löschung jenes Abhandlungsprovisoriums begehrt habe, das vom Bezirksgericht Schrems als Abhandlungsgericht festgelegt worden sei, dessen Eintragung aber wegen der inzwischen erfolgten Einantwortung des Nachlasses unterblieben sei. Es werde somit Sache des Erstgerichtes sein, nach Rechtskraft der Entscheidung des Rekursgerichtes dem Löschungsersuchen des Bezirksgerichtes Schrems hinsichtlich des mit der Verfügung vom 11. Juli 1960 eingetragenen Abhandlungsprovisoriums zu entsprechen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Ing. Josef W. nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die Verlassenschaft nach dem offenen Handelsgesellschafter Karl W. ist seinen vier Kindern Ing. Josef W., Dr. Margit L., Eva T. und Maria H. bereits eingeantwortet. Da im Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters bestimmt ist, besteht die Gesellschaft nach der Einantwortung des Nachlasses mit den Erben fort (Art. 7 Nr. 17 der 4. Einführungsverordnung zum HGB.). Im Hinblick auf die im Gesellschaftsvertrag angeordnete Kollektivvertretung sind nunmehr die Erben nach Karl W. und der überlebende Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt (§ 125 (2) HGB.). Das Abhandlungsprovisorium ist mit Rücksicht auf seine Beschränkung auf die Dauer des Verlassenschaftsverfahrens mit der Einantwortung beendet.

Es ist daher nicht richtig, daß das "Unternehmen" infolge Löschung des durch die Einantwortung des Nachlasses nach Karl W. gegenstandslos gewordenen Verlassenschaftsprovisoriums handlungsunfähig werden würde.

Da dem überlebenden Gesellschafter nicht zugemutet werden kann, die Gesellschaft mit sämtlichen Erben als kollektivberechtigten Gesellschaftern fortzuführen, bleibt es ihm und ebenso den in der Erbteilungsanordnung des Erblassers bedachten Erben Ing. Josef W. und Maria H. überlassen, eine Regelung in analoger Anwendung des § 146 (1) zweiter Satz HGB. durch Bestellung eines gemeinsamen Vertreters der Erben nach Karl W. zu erwirken, der mit dem überlebenden Gesellschafter zeichnungsberechtigt sein soll. Verstehen sich die Erben als Rechtsnachfolger nach Karl W. zur Bestellung eines solchen Vertreters nicht, dann steht es den an einer solchen Vertretung interessierten Gesellschaftern frei, die sich weigernden Gesellschafter im Rechtswege dazu zu verhalten (vgl. 1 Ob 510/58).