OGH

22.09.1965

3Ob133/65

EO §35;

EO §40 (2);

ZPO §237 (3);

SZ 38/145

Zieht der Verpflichtete eine Vollstreckungsgegenklage (§ 35 EO.) unter Verzicht auf den Anspruch zurück, so kann er auf Grund der Tatsachen, die den Gegenstand der Klage gebildet haben, nicht neuerlich Einstellung der Exekution beantragen

Entscheidung vom 22. September 1965, 3 Ob 133/65

I. Instanz: Exekutionsgericht Wien; II. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien

Das Erstgericht bewilligte dem betreibenden Gläubiger mit Beschluß vom 20. Februar 1961 die Exekution zur Durchsetzung des Anspruches auf schriftliche Rechnungslegung über das Vermögen (das ist Hauptstamm sowie Einnahmen und Ausgaben) der zwischen ihm und dem Verpflichteten bestandenen Gesellschaft für die Zeit vom 1. Februar 1948 bis 17. Jänner 1950 gemäß § 354 EO. Am 31. Oktober 1961 beantragte der Verpflichtete Einstellung der Exekution, da er seine Verbindlichkeiten gegenüber dem betreibenden Gläubiger erfüllt habe. Dieser brachte dagegen vor, daß noch ein sogenanntes schwarzes Kassabuch bestehe , worüber der Verpflichtete noch keine Rechnung gelegt habe. Das Erstgericht verwies hierauf den Verpflichteten mit seinem Antrag auf Einstellung der Exekution mit Beschluß vom 1. Dezember 1961 auf den Rechtsweg. Nunmehr brachte der Verpflichtete gegen den betreibenden Gläubiger beim Bewilligungsgericht, den Landesgericht für ZRS. Wien, eine Vollstreckungsgegenklage ein. Er wiederholte darin seine Ausführungen, daß er seine Verbindlichkeiten zur Gänze erfüllt habe. In der Klagebeantwortung brachte der betreibende Gläubiger dasselbe vor wie in seinen Einwendungen zum Einstellungsantrag, daß nämlich über den Inhalt des schwarzen Kassabuches keine Rechnung, gelegt worden sei. Nach Durchführung von Beweisen zog der Verpflichtete seine Klage am 24. Februar 1965 unter Anspruchsverzicht zurück.

Am 24. Februar 1965 stellte der Verpflichtete ein n neuerlichen Einstellungsantrag, in dem er ausführte, daß er den betreibenden Gläubiger ermächtigt habe, Einschau in das inoffizielle Rechnungsbuch und die dazugehörigen Belege zu nehmen, wo immer es sich befinden mag. Er habe daher seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung entsprochen. Der betreibende Gläubiger sprach sich gegen die Einstellung der Exekution aus.

Das Erstgericht wies den Einstellungsantrag ab. Es führte aus, daß zur Rechnungslegung die bloße Gewährung der Einschau in einzelne Buchhaltungsunterlagen nicht genüge. Vielmehr seien hiezu weitere Handlungen erforderlich.

Das Rekursgericht änderte diesen Beschluß dahin ab, daß der Verpflichtete mit seinen Einwendungen auf den Rechtsweg verwiesen wurde. Es führte aus, der Verpflichtete scheine, obwohl er den betreibenden Gläubiger die Einsicht in das inoffizielle Verrechnungsbuch und die dazugehörigen Belege angeboten habe, nach wie vor der Ansicht zu sein, daß er zur Rechnungslegung über die in diesem Rechnungsbuch enthaltenen Einnahmen und Ausgaben nicht verpflichtet sei, weil es sich um eine spezielle, von der Gesellschaftsgebarung unabhängige Verrechnung zwischen den Gesellschaftern allein handle. Nach der Aktenlage stehe jedenfalls nicht fest, daß der Verpflichtete seine Rechnungspflicht über diese Einnahmen und Ausgaben anerkenne, vielmehr sei anzunehmen, daß dieser Punkt nach wie vor umstritten sei. Damit sei aber auch strittig, ob die Rechnung, die vor dem 25. Oktober 1965 gelegt wurde, alle Rechtsgeschäfte umfaßt, die sie nach dem Exekutionstitel umfassen sollte.

Der Oberste Gerichtshof stellte den Beschluß des Erstgerichtes wieder her.

Aus der Begründung:

Die Umstände, die nach Ansicht des Rekursgerichtes noch strittig sein sollen, wurden vom Verpflichteten schon zum Gegenstand seines früheren Einstellungsantrages gemacht. Er wurde diesbezüglich bereits einmal auf den Rechtsweg verwiesen. Dadurch, daß er die Klage unter Verzicht auf den Anspruch zurückgezogen hat, hat er das Recht verwirkt, auf Grund dieser Tatsachen Einstellung der Exekution zu begehren. Gemäß § 237 (3) ZPO. müßte eine Klage, die lediglich darauf gestützt ist, daß der Verpflichtete über den Inhalt des inoffiziellen Verrechnungsbuches oder schwarzen Kassabuches nicht Rechnung zu legen brauche, vom Streitrichter sofort zurückgewiesen werden. Gegenstand des Einstellungsantrages können daher nur Tatsachen sein, die der Einbringung der früheren Vollstreckungsgegenklage nachfolgen.

Mit Recht hat das Erstgericht ausgeführt, daß die Verpflichtung zur Rechnungslegung noch nicht durch die Gewährung der Einschau erfüllt ist. Hiezu kommt noch, daß die Erfüllung erst zu dem Zeitpunkt eintritt, in welchem die Einschau tatsächlich gewährt wird und nicht bloß angeboten worden ist.

Gemäß § 40 (2) EO. ist der Verpflichtete mit seinem Einstellungsantrag nur dann auf den Rechtsweg zu verweisen, wenn die Entscheidung hierüber von der Ermittlung oder Feststellung streitiger Tatumstände abhängt. Da sich nun aus dem eigenen Vorbringen des Verpflichteten ergibt, daß ein Grund zur Einstellung der Exekution nicht vorliegt, hat das Erstgericht zutreffend dieses Begehren abgewiesen.