OGH

26.10.1964

1Ob116/64

Ehegesetz §47;

Familienrechts-Angleichungsverordnung §7;

SZ 37/150

§ 7 der V. über die Angleichung familienrechtlicher Vorschriften vom 6. Februar 1943, DRGBl. I S. 80, ist im Scheidungsstreite nicht anwendbar.

Entscheidung vom 26. Oktober 1964, 1 Ob 116/64. I. Instanz:

Landesgericht Linz; II. Instanz: Oberlandesgericht Linz.

Die Beklagte ist die Ehefrau des Klägers. Der mj. Johann und die Hannelore X. sind eheliche Kinder der Streitteile. Der Kläger behauptet, der mj. Johann X. sei im Ehebruch erzeugt worden. Er weise Erbmerkmale auf, aus denen sich ergebe, daß er nicht vom Kläger stammen könne. Der Kläger begehrt im Scheidungsstreite die erbbiologisch-anthropologische Untersuchung. Das Erstgericht ließ diesen Beweis an den Streitteilen und den beiden ehelichen Kindern, von denen Hannelore unstreitig vom Kläger abstammt, zu. Die beiden Kinder weigern sich jedoch, sich der Untersuchung durch den Sachverständigen zu unterziehen. Hannelore begrundet ihre Weigerung mit der zwischen ihr und ihrem Vater bestehenden Feindschaft sowie ihrer Befürchtung vor gesundheitlichen Schäden infolge der Untersuchung. Der mj. Johann führt gleichfalls die zwischen ihm und seinem Vater bestehenden Streitigkeiten sowie sein eigenes Interesse an seiner ehelichen Abstammung als Begründung seiner Weigerung ins Treffen.

Das Erstgericht erkannte mit Beschluß, daß die Weigerung der beiden Kinder rechtmäßig sei.

Über Rekurs des Klägers änderte das Rekursgericht den angefochtenen Beschluß dahin ab, daß die Weigerung der beiden ehelichen Kinder, sich der erbbiologisch-anthropologischen Untersuchung durch einen gerichtlichen Sachverständigen zu unterziehen, nicht als gerechtfertigt erkannt werde.

Der Oberste Gerichtshof gab den dagegen erhobenen Revisionsrekursen der Beklagten und der beiden Kinder Folge und änderte den angefochtenen Beschluß dahin ab, daß der Rekurs der klagenden Partei gegen den erstgerichtlichen Beschluß zurückgewiesen wird.

Aus der Begründung:

Die Anwendung unmittelbaren Zwanges zur Durchführung der erbbiologisch-anthropologischen Untersuchung im Scheidungsstreite hätte eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung zur Voraussetzung, die aber nicht gegeben ist. § 7 der Verordnung über die Angleichung familienrechtlicher Vorschriften vom 6. Februar 1943, DRGBl. I S. 80, ordnet die Verpflichtung von Beteiligten, sich erbkundlichen Untersuchungen zu unterwerfen, an, soweit es zur Feststellung der Abstammung erforderlich ist. Diese Vorschrift muß - mit dem Erstgerichte - dahin verstanden werden, daß ein Verfahren zur Feststellung der Abstammung die Voraussetzung ihrer Anwendung ist. Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung (vgl. z. B. SZ. XXV 72, SZ. XXVIII 84) § 7 der bezogenen Verordnung auch auf Streitigkeiten über die uneheliche Vaterschaft anzuwenden, darüber hinaus ist aber die Praxis des Obersten Gerichtshofes nicht gegangen. Der Hinweis auf den reichsdeutschen Rechtsbereich muß versagen, weil dortselbst weitergehende Bestimmungen gelten. Schon Ficker (in Volkmars Kommentar zum Ehegesetz 1939 S. 176) hat seiner Bemerkung, ein Ehebruch könne auch durch Blutgruppenuntersuchung bewiesen werden, beigefügt, daß die Blutgruppenuntersuchung im Altreich nach Art. 3 des Gesetzes vom 12. April 1938, RGBl. I S. 380, erzwungen werden könne, da ein

cheidungsstreit eine familienrechtliche Streitigkeit sei und es ausreichend sei, wenn die Frage der Abstammung als Vorfrage zu klären sei. Nunmehr gilt in der Bundesrepublik Deutschland § 372a DZPO. (laut Gesetz vom 12. September 1950, vgl. Baumbach - Lauterbach, Beckscher Kurzkommentar z. ZPO.[27] S. 688), welche Vorschrift expressis verbis auf die Fälle der §§ 1591 und 1717 BGB. oder auf andere Fälle hinweist. In Österreich dagegen gilt unverändert die Norm des § 7 der Verordnung vom 6. Februar 1943 und demgemäß die Beschränkung der Verpflichtung, sich erbkundlichen Untersuchungen zu unterwerfen, auf die Verfahren zur Feststellung der Abstammung. Wenn nun ein Zwang gesetzlich nicht vorgesehen ist, kann dieser nicht durch ausdehnende Auslegung einer Vorschrift herbeigeführt werden.

Steht nun fest, daß eine Zwangsmaßnahme gegen die Zeugen, an sich die erbbiologisch-anthropologische Untersuchung vornehmen zu lassen, nicht auf den § 7 der Familienrechtsangleichungsverordnung gestützt werden kann, dann können im vorliegenden Fall auch nicht die Bestimmungen von dessen Absatz 2 über das Rechtsmittelverfahren angewendet werden. Es sind vielmehr die allgemeinen Bestimmungen der ZPO. über den Zeugenbeweis heranzuziehen. Gemäß § 349 (1) ZPO. ist aber gegen die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Weigerung eines Zeugen ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig. Demnach hätte der Rekurs des Klägers gegen den erstgerichtlichen Beschluß zurückgewiesen werden sollen. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.