OGH

04.07.1962

7Ob212/62

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Dinnebier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Zierer, Dr.Liedermann, Dr.Machek und Dr.Berger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Inc., , vertreten durch Dr.Walter Ender, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Fa.B, vertreten durch Dr.Alfred Fürst, Rechtsanwalt in Wien, wegen 3.000USADollarsA, Streitwert 78.000S, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 8.Mai1962, GZ2R58/62-25, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 10.Dezember1961, GZ16Cg24/61-18, infolge Berufung der klagenden Partei aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind als Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

In einem mit „Vienna, May11, 1960, Wien IV., Wiedner Hauptstraße52“ überschriebenen, in englischer Sprache abgefassten und an Kom.RatRichard T*****, Fa.Brüder T***** (die Beklagten), gerichteten Schreiben (Beil./5) mit bezüglicher Übersetzung bestätigte der als „Director“ unterfertigte H.D. Kanadian unter Bezugnahme auf eine mündliche Aussprache ua Folgendes: „Wir werden eine Arbeitsgruppe, die aus einem älteren Industrieingenieur, einem älteren Kostenrechnungsprüfer und einem älteren Vertriebsspezialisten besteht, beauftragen, eine Prüfung der Betriebsführung (Management Audit) vorzunehmen, die die Gebiete Fertigung, Buchführung und Vertrieb sowie Verkauf umfassen soll … . Die gesamte zur Gewinnung des Überblicks (survey) benötigte Zeit wird einen Monat oder 20Arbeitstage betragen. Am Ende dieses Zeitraums werden wir Ihnen einen schriftlichen Bericht vorlegen, der die von uns geprüften Gebiete umfasst und unsere Befunde und Empfehlungen darlegt. Unsere Empfehlungen werden in zwei Teile zerfallen: Solche, die von ihrem Personal besorgt werden können und andere, die die Grundlage eines künftigen Prgrammes sein werden, die wir mit unserem Bericht vorlegen werden. Dieses Programm wird auf die möglichen Einsparungen hinweisen, die durch die Durchführung unseres Programmes erzielt werden.“ Abschließend wurden in dem Schreiben die Gesamtkosten dieser Betriebsführungsprüfung einschließlich des Berichts mit 3.000USDollar, zahlbar nach Vorlage des schriftlichen Berichts auf „unser Konto“ bei der M*****, in New York, bekanntgegeben.

Mit Schreiben vom 18.5.1960 (Bestellschein Nr.6419, Beil./B), das die Beklagte in deutscher Sprache an die M***** richtete, heißt es: „Auf Grund Ihres Angebotes vom 11.5.1960 und der geführten Unterredungen zwischen Ihrem Herrn Harald O.A***** und unseren Herren Richard T*****, Johann U***** und Josef F*****, beauftragen wie Sie zum Ausarbeiten eines Gutachtens über vorzunehmende wirkungsvolle Maßnahmen auf den Gebieten der Arbeitstechnik, Organisation und Führung unseres Betriebes, damit dessen positive Weiterentwicklung gesichert erscheint. Zu diesem Zwecke werden Sie eine Analyse unseres Betriebes durchführen und damit ein Team, bestehend aus einem Sachverständigen für Kostenrechnung, einem Sachverständigen für Marktforschung und einen Sachverständigen für Fertigungstechnik beauftragen. Für die Durchführung der Betriebsanalyse ist ein Zeitraum von 20Arbeitstagen vorgesehen und nach erfolgter Durchführung der vorgesehenen Betriebs und Organisationsüberprüfung werden Sie uns ein ausführliches, schriftliches Gutachten ausarbeiten, welches das Resultat Ihrer Untersuchungen und die Empfehlungen und Vorschläge für die Zukunft beinhaltet. Als Beginn der durchzuführenden Arbeiten wird einvernehmlich der 7.Juni1960 vereinbart. Die Gesamtkosten werden Sie uns inklusive schriftlichem Gutachten mit 3.000USDollar in Rechnung stellen. Die Bezahlung hat nach Übergabe des kompletten Gutachtens zu erfolgen auf Ihr Konto bei der M***** ...“. Ein Begleitschreiben vom selben Tage (Beil.C) betreffend das zitierte Schreiben Beil./B (Bestellschein) wurde gleichfalls an die M***** unter der oben angegebenen Wiener Adresse gerichtet.

Nach durchgeführter Untersuchung erstellte die M***** einen Bericht, dessen Zwischentitel in der vorliegenden (nicht beglaubigten) Übersetzungen aus dem Englischen (Beil./2), lauten: „Marketing und Verkauf“, „Der Fertigungsbetrieb“, „Rechnungswesen“ und „Untersuchung der Systeme und Verfahren“; als AnhangA ist dem Bericht eine „Gewinn und VerlustAnalyse“ und als AnhangB eine Aufstellung über „Personalunkosten für die Auftragsroutine bei ca.6.000Aufträgen per Jahr“ beigeschlossen. Die ersten beiden Zwischentitel werden je in eine Darstellung der Untersuchungsergebnisse und der Empfehlungen bzw „Verbesserungsempfehlungen“ aufgegliedert. Im Abschnitt über das „Rechnungswesen“ werden nach einem Vergleich der Gewinn und Verlustrechnung für die Jahre1957, 1958 und1959 die Untertitel

„1.)Gewinn- und Verlustrechnung, 2.)Rentabilitätsanalyse für einzelne Artikel, Artikelgruppen und Gebiete, 3.)Betriebsabrechnung, 4.) Budget zur Festsetzung wirklichkeitsnaher Kostensätze zur Kostenkalkulation, 5.)Vorkalkulation, 6.)Nachkalkulation, 7.) Koordinierung zwischen Finanzbuchhaltung, Betriebsbuchhaltung und Vorkalkulation und Nachkalkulation behandelt“.

Die M***** Inc. in NewYork (Klägerin) begehrte von der Beklagten die Überweisung des Betrags von 3.000USDollar samt 5% Zinsen seit 1.7.1960. Die Beklagte wendet ein, dass nicht die Klägerin in NewYork, sondern eine M***** in Wien ihre Vertragspartnerin gewesen sei. Der beantragten Überweisung des eingeklagten Dollarbetrags stünden die §§4 und 5 des Devisengesetzes entgegen. Der Klagsanspruch sei aber auch sachlich nicht gerechtfertigt, weil die Tätigkeit der Prüfer aus verschiedenen einzeln angeführten Gründen für die Beklagte vollkommen wertlos gewesen sei und der Bericht dem bedungenen Zweck nicht entsprochen habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren, ohne auf die Einwendungen der mangelnden Aktivlegitimation und der devisenrechtlichen Unzulässigkeit der Klage einzugehen, aus folgenden Erwägungen ab:

Der vernommene Sachverständige habe ausgeführt, dass der Bericht Beil./2 die folgenden wesentlichen Erfordernisse, die an eine solche Arbeit zu stellen seien, nicht erfülle: Es fehle eine durchgehende Systematik, es mangle an Untersuchungen über die Liquidität, die Kreditpolitik und die unternehmerische Willensbildung; auch die Finanzierungspolitik und die Investitionen seien nicht geprüft worden; es fehlten Organisationspläne sowie der Entwurf eines verbesserten Plans für die Zukunft; es fehle ein Aufriss des Rechnungswesens und es seien die österreichischen Vorschriften des Steuer und des Handelsrechts nicht berücksichtigt. Überhaupt leide der Bericht darunter, dass nirgends exakte Feststellungen getroffen, sondern nur Vermutungen und Schätzungen geäußert worden seien; es fänden sich in dem Berichte unzählige, völlig überflüssige Wiederholungen, aber auch Widersprüche. Die Terminologie sei wissenschaftlich unhaltbar; kalkulatorische Kosten gehörten nicht, wie sich aus dem Bericht (S22ff), ergebe, in die Verlust und Gewinnrechnung, sondern in den Betriebsabrechnungsbogen. Für das Gericht habe kein „Grund bestanden, an der Richtigkeit des mit zahlreichen Beispielen belegten Gutachtens des Sachverständigen irgendwelche Zweifel zu hegen. Die Behauptung der Klägerin, dass der Bericht nur eine erste Grundlage einer neuen Organisation des Betriebs der Beklagten habe bilden sollen, sei belanglos; der Sachverständige habe ausdrücklich angegeben, dass seiner Ansicht nach der Bericht (Beil./2) nicht einmal als Grundlage für eine spätere eingehende Untersuchung des Betriebs verwendbar wäre und dass man aufgrund dieses Berichts nicht in der Lage wäre, den Betrieb zu reorganisieren (S63). Das Gericht schließe sich aufgrund eigener Einsichtnahme in das Gutachten (Beil./2) dieser Meinung des Sachverständigen an. Es hätten die wesentlichen aufgedeckten Mängel exakt und, soweit möglich, auch zahlenmäßig erfassbar, festgestellt und Vorschläge gemacht werden müssen, die sich unmittelbar ohne nähere Erläuterung hätte durchführen lassen. Dies sei der wesentliche Inhalt des Auftrags der Beklagten, wenn darin von „vorzunehmenden wirkungsvollen Maßnahmen“ gesprochen werde.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es erachtete Verfahren und Feststellungen für ergänzungsbedürftig und zwar sowohl hinsichtlich des Inhalts der unter den Parteien getroffenen Vereinbarungen als auch in Bezug auf die behaupteten Mängel des Berichts der Beklagten. Außerdem sei auf die Einwendung des Fehlens der aktiven Klagelegitimation einzugehen. Hingegen erachtete die zweite Instanz die weitere Einwendung der Beklagten, dass Begehren verstoße gegen das Devisengesetz unter Hinweis auf die Kundmachung der Nationalbank5/59 für unbegründet.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, ihn aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, oder die Entscheidung der ersten Instanz wiederherzustellen.

Der Rekurs ist nicht begründet.

Mit Recht hat das Berufungsgericht das vorliegende Rechtsverhältnis als Werkvertrag qualifiziert. Nach der Aktenlage hat die Beklagte das von der Klägerin ausgearbeitete Elaborat als Erfüllung des Vertrags angenommen. Wäre dies richtig, stünde der Beklagten nicht mehr die Einwendung des nicht erfüllten Vertrags zu, sondern ausschließlich ein Gewährleistungsanspruch. Im letzten Fall hat die Beklagte nach § 1167 ABGB bei wesentlichen Mängeln, welche das Werk unbrauchbar machen oder bei Mängeln, die der ausdrücklichen Bedingung zuwiderlaufen, das Recht, vom Vertrage abzugehen oder sie kann - wenn dies möglich ist - Verbesserung oder sonst Preisminderung verlangen. Wesentliche Mängel sind solche, derentwegen das Werk den Zweck, den es nach ausdrücklicher Vereinbarung oder seiner Natur nach zu erfüllen hat, nicht oder nur so unvollkommen zu erfüllen imstande ist, dass es nach der Auffassung des Verkehrs unbrauchbar ist (SZIX/8, AdlerHöller in Klang VS393). §1167 ABGB hat allerdings vor allem die Herstellung körperlicher Sachen im Auge, gilt aber allgemein für alle Werke und ist daher auch bei Herstellung von unkörperlichen Sachen anzuwenden. Bei letzteren wird allerdings die vom Berufungsgericht gewählte Definition des wesentlichen Mangels als eines solchen, der nicht leicht behoben werden kann, mit Vorsicht anzuwenden sein; denn es wird eine Mängelbehebung bei Erstattung eines Gutachtens wie hier, das auf einer Betriebsprüfung in einem bestimmten Zeitpunkt aufgebaut sein soll, nach längerer Zeit, in welcher sich die Verhältnisse grundlegend geändert haben können, nur schwer möglich sein. Ein Abgehen vom Vertrag würde also hier möglich sein, wenn dem Werk solche Mängel anhaften, dass es für den bedungenen oder für den sich aus der Natur der Sache ergebenden Zweck unbrauchbar ist. Geringfügige Mängel müssten allerdings auch hier außer Betracht bleiben.

Die Beklagte hat nun tatsächlich einen Wandlungsanspruch geltend gemacht, mit der Behauptung, das Werk sei für den bedungenen Zweck völlig unbrauchbar. Ob ein solcher Mangel vorliegt, welcher das Werk für die Beklagte unbrauchbar macht, wird weitgehend davon abhängen, welchen Zweck die Parteien ausdrücklich oder doch stillschweigend bedungen haben, was zwischen den Parteien vereinbart wurde. Das Berufungsgericht erachtet, dass in diesem Punkt Feststellungsmängel gegeben sind. Dem ist beizustimmen. Das Berufungsgericht bemerkt zutreffend, dass zwischen dem Schreiben der Klägerin vom 11.5.1960 Blg.3, in dem sie den Inhalt angeblich mündlich getroffener Abmachungen festhielt und dem Auftragsbrief der Beklagten vom 18.5.1960 Blg.B ein Widerspruch besteht. Nach dem ersten Schreiben wäre der Klägerin nur eine Prüfung der Betriebsführung, ein Überblick und die Schilderung ihrer Befunde sowie die Erstattung von Empfehlungen oblegen. Hingegen verlangte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 18.5.1960 eine Durchführung der Betriebsanalyse sowie die Abgabe eines ausführlichen schriftlichen Gutachtens. Zwischen diesen Leistungen bestehe ein wesentlicher Unterschied. Es müssten daher diese Fragen geklärt werden, insbesondere sei der Inhalt der Unterredungen festzustellen.

Demgegenüber führt die Beklagte in ihrem Rekurs aus, die Klägerin habe sich ja selbst in der Klage zur Begründung ihres Anspruchs auf das als Bestellschein bezeichnete Schreiben vom 18.5.1960 bezogen. Folgt man dem verschiedenen Wortlaut der beiden Schreiben, so ergibt sich, dass der buchstäbliche Sinn des einen etwas anderes bedeutet als der des anderen. Das Wesen eines Gutachtens besteht darin, dass es nicht nur die Schlüsse mitteilt, zu denen der Fachkundige gekommen ist, sondern dass er sie auch begründet. Im Zweifel kann nach dem Sprachgebrauch darunter nicht nur die Mitteilung des Ergebnisses der Untersuchungen verstanden werden, vielmehr muss jede wesentliche Folgerung auch begründet sein. Gemäß §914 ABGB ist aber nicht am buchständlichen Sinn zu haften, vielmehr ist auf die gemeinsame oder die mit Rücksicht auf die redliche Verkehrssitte anzunehmende Parteiabsicht Bedacht zu nehmen. Diese muss jedenfalls erforscht werden, wenn Gründe dafür vorliegen, dass der buchstäbliche Sinn nicht der Parteiabsicht entspricht. Da sich nun die Beklagte selbst auf das Schreiben vom 11.5.1960 bezogen und nicht einmal behauptet hat, dass es den getroffenen Unterredungen widerspreche, ist der Sinn des Worts „Gutachten“ im Auftrag vom 18.5.1960 unklar. Mit Recht hat daher das Berufungsgericht in diesem Punkt Feststellungen verlangt.

Sollte bei den im Schreiben vom 11.5.1960 erwähnten Abmachungen bereits Einigung über die der Klägerin obliegenden Pflichten im dort enthaltenen Sinne erzielt worden sein, so muss erörtert werden, welche Bedeutung der Verschiedenartigkeit in der Ausdrucksweise des Schreibens vom 18.5.1960 zukommt. Beabsichtigte die Beklagte nur das zu wiederholen, was die Klägerin in Ihrem Schreiben zum Ausdruck brachte, so ist §914 ABGB anzuwenden und es gilt das früher Bedungene. Für den Fall, als die Beklagte aber etwas anderes beabsichtigt haben sollte, ist zu untersuchen, warum sie nicht in ihrem Schreiben vom 18.5.1960 darauf verwiesen hat. Im Zweifel widerspricht es redlicher Verkehrsauffassung sich so zu verhalten, als ob zum Antrag der Gegenseite oder zu bisherigen Abmachungen kein Gegensatz bestünde, aber doch mit seinem eigenen Schreiben eine Änderung der Verpflichtungen herbeiführen zu wollen.

Nun wäre es denkbar, dass aus der Sprachverschiedenheit Irrtümer und Missverständnisse entstanden wären. Diese Fragen sind nach allgemeinen Regeln unter Bedachtnahme auf die §§869 und 871ff ABGB zu lösen. Unklar ist die Bemerkung des Berufungsgerichts (S120) die Einigung der Parteien sei auf Grundlage der Begriffe, wie sie in Amerika und in der englischen Sprache verstanden werden, „in Betracht zu ziehen“. Soweit darunter nur gemeint ist, dass auch dies entscheidend ist, kann der zweiten Instanz nur beigepflichtet werden. Unrichtig wäre es aber anzunehmen, dass es im Zweifel oder gar nur auf den englischen Text und darauf, wie die verwendeten Begriffe in Amerika verstanden werden, ankäme. Wer sich in ein fremdsprachiges Land begibt, kann keineswegs annehmen, dass die Leute, mit denen er Geschäfte treibt, nur seine Sprache und seine Ausdrucksweise allein für maßgebend erachten würden. Es ist daher von maßgeblicher Bedeutung in welcher Sprache die Unterredung durchgeführt wurde. Wer sich bei Vertragsabschluss einer fremden Sprache bedient, gibt damit zu erkennen, dass er sich eine hinlängliche Kenntnis darin zutraut. Bedienten sich hingegen die vertragschließenden Teile beider Sprachen, insbesondere unter Beiziehung eines Dolmetschers, so ist in jedem einzelnen Fall zu untersuchen, ob ein Irrtum oder ein Missverständnis vorliegt und zu welchen Lasten dies geht.

Dass die Beklagte gerade ein amerikanisches Unternehmen beauftragt hat, muss im Zweifel dahin verstanden werden, dass es ihr darauf ankam, sich die Erfahrungen in der in technischer und kommerzieller Hinsicht höher entwickelten Wirtschaft der USA nutzbar zu machen. Andererseits hat die Klägerin durch ihr Schreiben vom 11.5.1960 im Sinn des §1299 ABGB zum Ausdruck gebracht, dass sie sich zutraue, die Äußerung für ein österreichisches Unternehmen zu erstatten. Kritik und Empfehlungen müssen daher die inländischen Verhältnisse entsprechend berücksichtigen.

Die bedungenen Äußerungen können mehr oder weniger eingehend sein. Da vereinbart wurde, dass die drei Beauftragten der Klägerin die Untersuchung durch zwanzig Tage hindurch vornehmen sollten, muss nach redlicher Auffassung als vereinbart angenommen werden, dass die Ermittlungen einen solchen Umfang haben sollten, wie er von drei fachlich befähigten und erfahrenen Leuten in dieser Zeit erzielt werden kann. Mit Recht hat nun das Berufungsgericht (S123) dargelegt, dass nach der derzeitigen Aktenlage die Untersuchung nicht länger als neun Tage gedauert haben kann und daher über diese Umstände Aufklärung gefordert. Die Beklagte wird jedenfalls die Unterlagen über ihre Feststellungen vorzulegen haben, woraus sich ergeben wird, was sie gearbeitet hat. Schon aus diesem Grund erweist sich die Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils als notwendig und ist der Rekurs, der Spruchreife behauptet, unbegründet.

In der Folge versucht die Beklagte im Rekurs, verschiedene angebliche wesentliche Mängel des Werks der Klägerin darzutun. Ob das gelieferte Werk für den bedungenen Zweck brauchbar ist oder nicht, ist vorwiegend eine Sachverständigenfrage, daher eine Tat- und keine Rechtsfrage. Das Erstgericht hat einen Sachverständigen gehört. Wenn aber die Beklagte nun versucht, an Hand dieses Gutachtens verschiedene Mängel des klägerischen Elaborats aufzuzeigen, so ist dem entgegenzuhalten, dass das Berufungsgericht das Sachverständigengutachten für nicht ausreichend gehalten hat und es deshalb nicht zur Grundlage von Feststellungen genommen hat. Da die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung nicht eindeutig feststeht, muss das Sachverständigengutachten mangelhaft sein, weil der Sachverständige gar nicht in der Lage war, zu prüfen, ob dieses Werk dem bedungenen Zweck, der Vereinbarung, entspricht. Das Gutachten ist daher schon aus diesem Grund ergänzungsbedürftig.

Zutreffend führt das Berufungsgericht aus, dass eine Reihe der vom Sachverständigen angeführten Fehler des Berichts der Klägerin für seine Verwendbarkeit und daher für die Frage der Mangelhaftigkeit der Leistung ohne Bedeutung sind. Dahin gehören die Bemerkungen über eine schlechte Ausdrucksweise, schlechte Systematik udgl. Solche Fehler müssen die praktische Anwendbarkeit des Berichts nicht unbedingt beeinträchtigen. Nicht beigepflichtet werden kann aber dem Berufungsgericht, wenn es Übersetzungsfehler berücksichtige und den englischen Text als maßgeblich erklären will. Die Klägerin hat (S18) die Echtheit, Richtigkeit und Vollständigkeit der Beil./2, die den Bericht enthält, zugegeben. Es wäre ihre Sache gewesen, dabei auf etwaige Übersetzungsfehler hinzuweisen. Keineswegs kann der Auffassung der Klägerin gefolgt werden, der Bericht habe in englischer Sprache erstattet werden müssen, weil nichts anderes vereinbart gewesen sei. Im Zweifel richtet sich jede Leistung nach den Verhältnissen des Erfüllungsorts (§905 Abs1 ABGB). Es ist daher vom deutschen Text Beil./2 auszugehen.

Wenn sich schließlich die Beklagte in ihrem Rekurs gegen die Auffassung des Berufungsgerichts wendet, das Elaborat der Klägerin sei verbesserungsfähig, sodass gegebenenfalls eine Preisminderung in Frage kommen könnte, so ist dem entgegenzuhalten, dass auch hiefür weitgehend die getroffene Vereinbarung maßgebend sein wird, die aber noch nicht eindeutig feststeht. Die Beklagte selbst leitet die Unmöglichkeit der Verbesserung aus der getroffenen Vereinbarung ab. Dass die Verbesserungsfähigkeit in Fällen dieser Art sehr problematisch ist, wurde bereits oben ausgeführt. Im Übrigen handelt es sich bei der Frage der Verbesserungsfähigkeit eines Werks vorwiegend um eine Sachverständigen-, also um eine Tatfrage, sodass hierüber, falls sich nicht die völlige Unbrauchbarkeit des Werks herausstellen sollte, ergänzende Feststellungen getroffen werden müssten.

Mit Recht bemerkt das Berufungsgericht, dass die Klägerin eine Reihe bestimmter Vorschläge gemacht hat. Es wäre zu klären, ob sie so, wie sie erstattet worden sind, von Nutzen für die Beklagte waren.

Soweit der Bericht der Klägerin zwar nicht ganz dem entsprach, was die Beklagte im Sinne obiger Ausführungen verlangen durfte, aber dieser doch ermöglichte, einen erheblich höheren Gewinn, den sie sonst nicht erlangt hätte, zu erzielen, ist er nicht zum bedungenen Gebrauch untauglich, so dass die Beklagte nur Minderung des Entgelts verlangen könnte. Hingegen ist es verfehlt, einen Anspruch der Klägerin auf §418 ABGB zu stützen. Der Tatbestand dieser Gesetzesstelle hat mit dem vorliegenden Fall nicht die geringste Rechtsähnlichkeit.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §52 ZPO.