OGH

22.11.1961

1Ob330/61

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Zweiten Präsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gitschthaler, Dr. Zierer, Dr. Heidrich und Dr. Feistmantel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rudolf K*****, vertreten durch Dr. Hans Zeiler, Rechtsanwalt in Leoben, wider die beklagten Parteien 1) Anton H*****, 2) Stefanie H*****, beide vertreten durch Dr. Harald W. Jesser, DDr. Manfred Erschen, Rechtsanwälte in Leoben wegen 11.680 S samt Anhang infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 6. April 1961, GZ 3 R 28/61-20, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 30. Dezember 1960, GZ 4 Cg 218/60-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger die mit 873,38 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Erstbeklagte erteilte dem Kläger am 28. Oktober 1959 schriftlich einen Vermittlungsauftrag zum Ankauf einer Liegenschaft (Beilage A), in welchem folgende wesentliche Bedingungen enthalten sind. Der Erstbeklagte verpflichtete sich, falls er eine Liegenschaft, welche ihm durch die Kanzlei des Klägers empfohlen wurde, kauft - gleichgültig, ob der Abschluss mit oder ohne Intervention des Klägers jetzt oder später getätigt wird - eine Provision von 2 % des Kaufpreises zu bezahlen. Er bestätigte, dass ihm die nachstehend angeführten Liegenschaften zum Ankauf vom Kläger empfohlen wurden und dass es ihm bisher unbekannt war, dass diese Liegenschaften verkauft werden. Die vom Kläger dem Erstbeklagten empfohlenen Liegenschaften waren: eine Liegenschaft der Marie H*****, eine Liegenschaft des Ferdinand M***** (auch M*****) und eine Liegenschaft des Baron H*****. Von der Vermittlung des Verkaufsobjektes M***** machte der Erstbeklagte auch seiner Gattin Mitteilung. Auf Grund der Vermittlung des Klägers wurden die Beklagten in die Lage versetzt, die Liegenschaft M***** in Kammern käuflich zu erwerben. Die Beklagten erwarben tatsächlich mit Kaufvertrag vom 8. 3. 1960 von den Ehegatten Ferdinand und Theresia M***** deren Liegenschaften EZ , und von Ferdinand M die Liegenschaft EZ *****, samt allem rechtlichen und natürlichen Zubehör um den Gesamtpreis von 584.000 S und übernahmen diese Liegenschaft je zur Hälfte in ihr Eigentum. Der Kläger begehrt von den Beklagten zur ungeteilten Hand die Bezahlung der vereinbarten Provision in der Höhe von (eingeschränkt)

11.680 S.

Die Beklagten beantragen Abweisung der Klage mit der Begründung, dass die angekaufte Liegenschaft nicht der Kläger vermittelt habe. Das Erstgericht hat den vorangestellten Sachverhalt als erwiesen angenommen und dem Klagebegehren stattgegeben. Der Anspruch des Klägers gegen den Erstbeklagten sei wie das Erstgericht ausführt, gegeben, weil sich dieser nach dem Inhalt der Vereinbarung verpflichtet habe, im Falle des Ankaufes einer der vermittelten Liegenschaften 2 % Provision zu zahlen, unabhängig davon, ob der Kaufabschluss mit oder ohne Mitwirkung des Klägers zustandegekommen sei. Bei Realitätenvermittlern bestehe ein von der Bestimmung des § 6 Abs 4 HVG abweichender Gebrauch, wonach für die Entstehung der Provisionszahlungspflicht die bloße Nachweisung der Kaufgelegenheit ohne besondere Vermittlungstätigkeit genüge. Dadurch dass dich die Zweitbeklagte auf die eine Hälfte des vom Kläger vermittelten Besitzes anschreiben ließ, habe sie die Vermittlungstätigkeit des Klägers nicht nur stillschweigend gebilligt, sondern sich dieselbe auch zunutze gemacht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich, billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes und führte ergänzend aus: Selbst wenn dem Erstbeklagten einige Wochen nach dem 28. 10. 1959 ein Dritter gleichfalls die Liegenschaft namhaft gemacht haben sollte, könne daraus keine Schlussfolgerung in der Richtung gezogen werden, dass die Vermittlungstätigkeit des Klägers für den Vertragsabschluss nicht ursächlich gewesen sei. Von einer ungerechtfertigten Bereicherung des Klägers könne ebenfalls nicht gesprochen werden, wenn auch seine Vermittlungstätigkeit in diesem Fall im Verhältnis zu anderen Fällen nur eine geringfügigere gewesen sei. Auch bei der Tätigkeit eines Realitätenvermittlers lasse es die Rechtsprechung nicht bei der bloßen Nachweisung der Kaufgelegenheit bewenden, sondern verlange, dass die Tätigkeit des Vermittlers verdienstvoll gewesen sei und zum Kaufabschluss geführt habe. Diese Verdienstlichkeit des Klägers sei anzunehmen; außerdem werde die Verdienstlichkeit im Zweifel auch schon angenommen, wenn die Nachweisung der Gelegenheit zum Kaufabschluss geführt habe. Das Nichtbestehen eines ursächlichen Zusammenhanges zwischen dem Kaufabschluss mit M***** und der Tätigkeit des Klägers als Vermittler sei von den Beklagten nicht erwiesen worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten aus den Gründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass der Berufung der Beklagten stattgegeben und das Klagebegehren in Abänderung des erstgerichtlichen Urteils abgewiesen werden. Hilfsweise beantragen die Beklagten, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger bekämpft die geltend gemachten Revisionsgründe und beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht begründet.

Eine Aktenwidrigkeit soll darin liegen, dass das Erstgericht festgestellt hat, die Zweitbeklagte habe vom Angebot der Liegenschaft durch den Kläger Kenntnis gehabt, dass aber eine solche Feststellung auf Grund der Aktenlage nicht zu treffen war. Dieser Rüge ist entgegenzuhalten, dass sie eine Feststellung des Erstgerichtes betrifft, also im Berufungsverfahren hätte geltend gemacht werden müssen und darum im Revisionsverfahren nicht nachgetragen werden kann (JBl 1959, S 458); ferner dass das Erstgericht die gerügte Feststellung durch Schlussfolgerung getroffen und nicht auf aktenwidriger Grundlage gezogen hat, so dass die Beklagten mit der Behauptung der Aktenwidrigkeit in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Untergerichte zu bekämpfen versuchen. In ihrer Rechtsrüge führen die Beklagten zunächst aus, der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, die Liegenschaft M***** zu vermitteln, weil dieser dem Kläger keinen Vermittlungsauftrag gegeben, sondern förmlich seine Liegenschaft dem Kläger gegenüber extra commercium erklärt habe. Zur Widerlegung dieser Rechtsmeinung der Beklagten hat bereits das Berufungsgericht zutreffend darauf verwiesen, dass es für den Provisionsanspruch des Klägers gegenüber den Beklagten belanglos ist, ob der Kläger von M***** einen Auftrag zur Vermittlung des Verkaufes der Liegenschaft hatte oder nicht. Wie sich in der Folge zeigte, war die Liegenschaft M***** nicht unverkäuflich. Es ist daher nicht recht verständlich, warum dem Kläger kein Provisionsanspruch zustehen soll, weil er nicht von beiden Seiten zur Vermittlung des Geschäftes beauftragt war. Ebenso unverständlich ist es, warum die Tätigkeit des Klägers deshalb nicht verdienstvoll gewesen sein soll, weil M***** angeblich seine Liegenschaft aus dem Verkehr gezogen hatte.

Die Revisionswerber machen weiter geltend, das bloße Eintragen einer Liegenschaft in einen Vermittlungsauftrag und die Ausfolgung eines Durchschlages des Auftrages sei keine verdienstvolle Tätigkeit. Wäre es anders, so könnte sich jeder Realitätenvermittler Kataloge von Liegenschaften bestimmter Kategorien zusammenstellen und diese an Interessenten verteilen. Ein Vorgehen wie das des Klägers komme einer Bereicherung gleich, wenn man die Höhe der Provision berücksichtige und diese der geringfügigen Tätigkeit gegenüberstelle. Mit Recht sei daher in den Richtlinien für Realitätenvermittler geregelt, dass nur bei Alleinaufträgen der Vermittler eine Provision auch dann erhalte, wenn er außer der Namhaftmachung der Liegenschaft nichts unternommen habe.

Bei diesen Ausführungen übersehen die Revisionswerber geflissentlich den festgestellten Inhalt der Provisionsvereinbarung und den Inhalt der Richtlinien für das Gewerbe der Realitätenvermittler. Schon die Untergerichte haben darauf hingewiesen, dass nach der Vereinbarung der Streitteile die Provisionspflicht beim Kauf einer vom Kläger empfohlenen Liegenschaft entstand, gleichgültig ob der Abschluss mit oder ohne Intervention des Klägers getätigt wird. Einer derartigen Vereinbarung steht weder das Gesetz noch der für die Realitätenvermittler bestehende besondere Gebrauch entgegen. Dazu kommt, dass der Gebrauch im Gewerbe für Realitätenvermittler folgendes vorsieht: Dem Vermittler gebührt für seine Vermittlungstätigkeit, wenn sie für den Abschluss des Rechtsgeschäftes verdienstvoll war, von beiden Parteien eine Provision wobei im Zweifel die Nachweisung der Gelegenheit zum Geschäftsabschluss (Namhaftmachung) genügt. Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung EvBl 1975, Nr 384, den Standpunkt vertreten, von mangelnder Verdienstlichkeit, die bei bloßem Nachweis der Kaufgelegenheit an und für sich nur in einem eingeschränkten Sinn zu verstehen sei, könnte dann gesprochen werden, wenn der Vermittler zwar auf das Kaufobjekt aufmerksam gemacht, gleichzeitig aber die Kaufinteressenten vom Ankauf dieses Objektes geradezu abgeredet oder abgeschreckt, den Abschluss des Geschäftes also sabotiert hätte. Ähnlich wird in der Entscheidung RiZtg 1955, S 188, ausgeführt, der Umstand, dass der Vertragsabschluss ohne weitere Entwicklung einer Vermittlungstätigkeit des Klägers zustandegekommen sei, vermöge das Entstehen des Provisionsanspruches nicht zu hindern. Der Oberste Gerichtshof sieht sich nicht veranlasst, von dieser Rechtsansicht abzugehen. Mit einer Bereicherung des Vermittlers hat eine derartige Vereinbarung nichts zu tun. Die Mäklerprovision ist ein Erfolgshonorar; der Erfolg in einer Sache muss den Mäkler für den Misserfolg seiner Bemühungen in anderen Sachen entschädigen. Da schließlich ein Alleinauftrag hier nicht vorliegt, können die für einen solchen Alleinauftrag geltenden Vorschriften auf die vorliegende Rechtssache nicht angewendet werden. Wie bereits dargelegt, besteht der Provisionsanspruch des Klägers auch dann zu Recht, wenn kein Alleinauftrag vorlag.

Weiter führen die Revisionswerber aus, der Vertragsabschluss sei ohne Zutun des Klägers erfolgt, die Tätigkeit des Klägers sei für den Abschluss also nicht ursächlich gewesen. Den Beweis für die Ursächlichkeit hätte der Kläger zu erbringen gehabt. Auch dieser Rechtsansicht der Revisionswerber kann nicht gefolgt werden. Die Untergerichte haben festgestellt, dass die Beklagten auf Grund der Vermittlung des Klägers in die Lage versetzt wurden, die Liegenschaft M***** zu kaufen. Die Revisionswerber können nicht von diesen Feststellungen abgehen und zu ihrem nicht erweisbar gewesenen Prozessstandpunkt zurückkehren. Der ursächliche Zusammenhang zwischen der Namhaftmachung des Kaufobjektes durch den Kläger und dem Kauf durch die Beklagten ist tatsächlich gegeben. Schließlich ist auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes richtig, dass die Beklagten das Fehlen des ursächlichen Zusammenhanges zu beweisen gehabt hätten (vgl SZ XVI/219). Einen solchen Beweis haben die Beklagten nach den getroffenen Feststellungen nicht erbracht.

Der letzte rechtliche Einwand der Revisionswerber betrifft die Haftung der Zweitbeklagten für den Provisionsanspruch des Klägers. Die Revisionswerber vertreten die Ansicht, der Kläger könne seinen Anspruch gegenüber der Zweitbekagten nur auf die bloße Annahme stützen, dass sie bei der Auftragserteilung durch den Erstbeklagten vertreten gewesen sei. Ein Nachweis, der eine diesbezügliche Feststellung ermöglichen würde, sei nicht erbracht worden. Hier ist den Revisionswerbern folgendes zu erwidern: Festgestellt ist, dass die Zweitbeklagte durch den Erstbeklagten Kenntnis von der durch den Kläger namhaft gemachten Kaufgelegenheit erlangte. Ferner steht fest, dass sie die Liegenschaft M***** zusammen mit dem Erstbeklagten gekauft hat. Bei dieser Sachlage bedarf es nicht der Annahme, die Zweitbeklagte sei bei Auftragserteilung durch den Erstbeklagten vertreten gewesen. Vielmehr ist die Rechtsansicht der Untergerichte zutreffend, dass die Zweitbeklagte die Vermittlungstätigkeit des Klägers stillschweigend gebilligt und sich zunutze gemacht hat. Dies genügt aber nach ständiger Rechtsprechung, um den Provisionsanspruch auch gegen die Zweitbeklagte zu begründen (vgl insbesondere Entscheidung SZ XXV/168 = EvBl 1952, Nr 290, ferner die vom Berufungsgericht zitierte Judikatur).

Aus den angeführten Gründen erweist sich die Revision als in jeder Hinsicht unbegründet.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.