OGH

25.10.1961

5Ob310/61

ABGB §33;

SZ 34/160

Allgemeine Mitteilungen im JABl. über die Frage der formellen Gegenseitigkeit sind, sofern sie nicht auf einem Staatsvertrag beruhen, für das Gericht nicht bindend.

Entscheidung vom 25. Oktober 1961, 5 Ob 310/61.

I. Instanz: Bezirksgericht Salzburg; II. Instanz: Landesgericht Salzburg.

Die gefährdete Partei hat gegen den Gegner eine Klage auf Unterhaltsleistung erhoben. Die Ehe der Streitteile ist nicht geschieden, jedoch ist die Hausgemeinschaft seit dem Jahre 1948 aufgehoben.

Auf Grund eines von der gefährdeten Partei im Laufe des Unterhaltsprozesses gestellten Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung trug das Erstgericht dem Gegner der gefährdeten Partei auf, dieser einen monatlichen vorläufigen Unterhaltsbetrag von 800 S ab 19. Mai 1961 zu leisten. Die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung wurde mit der rechtskräftigen Entscheidung im Unterhaltsprozeß befristet.

Das Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Beschluß unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es hielt das Verfahren insofern für ergänzungsbedürftig, als nicht einwandfrei festgestellt worden sei, ob die gefährdete Partei die österreichische oder die tschechoslowakische Staatsbürgerschaft besitze und ob im letztgenannten Fall die im § 33 ABGB. geforderte Gegenseitigkeit im Verhältnis zwischen der Tschechoslowakei und Österreich gegeben sei.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der gefährdeten Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Mit Recht hielt das Rekursgericht die Frage, ob die gefährdete Partei die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, nicht für genügend geklärt. Zwar hat der Gegner der gefährdeten Partei in der Streitverhandlung vom 10. Mai 1961 angegeben, er habe im Jahre 1949 oder 1950 die österreichische Staatsbürgerschaft erworben, und zwar auch für die Klägerin, und habe ihr eine notariell beglaubigte Abschrift der Verleihungsurkunde für die österreichische Staatsbürgerschaft übersendet. Damit hätte die Klägerin die Ausreise aus der tschechoslowakischen Republik erzielt. Sie habe es aber abgelehnt und weigere sich, dem Beklagten nach Österreich zu folgen. Aus diesem Vorbringen, ergibt sich nur, daß der Gegner der gefährdeten Partei alles unternommen hat, um der gefährdeten Partei den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft zu ermöglichen. Es ergibt sich aber daraus nicht, daß die gefährdete Partei die österreichische Staatsbürgerschaft angenommen hat, vielmehr spricht der Wortlaut der Protokollierung in der Streitverhandlung dafür, daß sie es abgelehnt hat, österreichische Staatsbürgerin zu werden.

Wäre aber die gefährdete Partei nicht österreichische, sondern tschechoslowakische Staatsbürgerin, so würde sich allerdings daraus noch nicht ergeben, daß die Sache nach tschechoslowakischem Recht zu beurteilen ist. Die Anwendbarkeit des österreichischen Rechtes ergibt sich vielmehr aus § 7 der 4. DVzEheG. (SZ. XXVII 217).

Damit ist aber noch nicht die Frage entschieden, ob die gefährdete Partei, wenn sie tschechoslowakische Staatsbürgerin ist, einen Unterhaltsanspruch gegen den Gegner der gefährdeten Partei im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann. Eine Beschränkung der Ausländer, ihre Ansprüche vor österreichischen Gerichten durchzusetzen, ergibt sich allerdings, abgesehen von der für einstweilige Verfügungen nicht in Betracht kommenden Verpflichtung zur Sicherheitsleistung für Prozeßkosten (Rspr. 1936 Nr. 264), aus den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung oder der Exekutionsordnung nicht. Wohl aber enthält § 33 ABGB., der trotz seiner Einreihung in das bürgerliche Gesetzbuch prozessualen Gehalt aufweist, eine solche Beschränkung. Nach § 33 ABGB. gilt der Grundsatz der formellen Gegenseitigkeit. Das bedeutet, daß der ausländische Staat "in Rücksicht des Rechtes, wovon die Frage ist" österreichische Staatsangehörige gleich seinen Angehörigen behandelt. Bestehen darüber auch nur Zweifel, dann muß von Amts wegen geprüft werden, ob die Voraussetzung der Gegenseitigkeit gegeben ist; denn diese verlangt zuerst den Nachweis der Gleichstellung und gewährt erst dann die gleiche Behandlung der Fremden. Eine bloße Bescheinigung genügt nicht. Der Ansicht des Rekursgerichtes ist beizupflichten, daß durch die Mitteilung des Bundesministeriums für Justiz im JABl. 1948 S. 7 die bestehenden Zweifel, ob im Verhältnis zwischen Österreich und der Tschechoslowakischen Republik in bürgerlichen Rechtssachen, insbesondere hinsichtlich der Frage der Einräumung eines vorprozessualen (einstweiligen) Rechtsschutzanspruches, die Gegenseitigkeit im Sinne des § 33 ABGB. gegeben ist, nicht behoben erscheinen. Solche allgemeine Mitteilungen, sofern sie nicht auf einem Staatsvertrag beruhen, sind für das Gericht nicht bindend. Das Erstgericht wird sich daher durch eine Anfrage an das Bundesministerium für Justiz die Gewißheit zu verschaffen haben, ob die formelle Gegenseitigkeit im Sinne des § 33 ABGB. gegeben ist.