OGH

18.10.1961

5Ob309/61

Handelsgesetzbuch §128;

SZ 34/150

Der Gesellschafter einer oHG. kann seine Forderungen gegen die Gesellschaft nach § 128 HGB. auch gegen seine Mitgesellschafter geltend machen, wenn die Gesellschaft selbst nicht zahlen kann; er muß sich aber einen nach seinem Verlustanteil zu berechnenden Forderungsteil abziehen lassen.

Entscheidung vom 18. Oktober 1961, 5 Ob 309/61.

I. Instanz: Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Die offene Handelsgesellschaft Johann W. bestand aus vier Gesellschaftern, nämlich den Streitteilen und Emma R. Letztere starb am 28. Jänner 1956, und ihre Verlassenschaft wurde der Klägerin als Universalerbin eingeantwortet. Zu 9 Cg 48/59 des Erstgerichtes wurde die Firma Johann W. verurteilt, das Privatkonto der Emma R. im Betrag von 486.225 S 94 g samt Zinsen und Kosten der Klägerin auszuzahlen. Diese Forderung verringerte sich durch eine Zahlung der Firma Johann W. von 309.762 S 39 g sowie durch Exekutionserlöse von 19.885 S 41 g, erhöhte sich aber durch Exekutionskosten von 1673 S 90 g wieder und betrug demnach am 11. September 1960, dem Tag der Einbringung der vorliegenden Klage, 278.523 S 25 g.

Die Klägerin begehrt die Zahlung dieses Betrages von den beiden Beklagten als persönlich haftenden Gesellschaftern mit der Begründung, daß der Betrag bei der Firma Johann W. nur schwer einbringlich sei. Hinsichtlich der Zweitbeklagten ruht das Verfahren.

Hinsichtlich des Erstbeklagten gab das Erstgericht der Klage zur Gänze statt, indem es ausführte, gemäß § 128 HGB. hafteten die Gesellschafter als Gesamtschuldner für die Schulden der offenen Handelsgesellschaft. Sie müßten das im Vorprozeß gegen die Gesellschaft ergangene Urteil insofern gegen sich gelten lassen, als sie in dem gegen sie eingeleiteten Prozeß nur Einwendungen erheben könnten, die in ihrer Person lägen, oder Einwendungen der Gesellschaft, die sich auf nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz im Vorprozeß entstandenen Tatsachen grundeten. Einwendungen der ersteren Art seien nicht erhoben worden, die der zweiten Art seien unberechtigt. Die nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung im Vorprozeß an die Klägerin geleisteten Zahlungen der Gesellschaft seien auf ihr eigenes Privatkonto erfolgt, und der Erstbeklagte sei nicht berechtigt, einseitig Zahlungen vom Privatkonto der Klägerin auf das der Emma R. umzubuchen und so auf die Judikatschuld zu verrechnen. Die Judikatschuld sei somit in der von der Klägerin errechneten und eingeklagten Höhe noch offen.

Der ausgeschiedene Gesellschafter und damit die Klägerin als Erbin könne verlangen, daß eine vor dem Ausscheiden entstandene Forderung von den verbleibenden Gesellschaftern zur Gänze berichtigt werde. Die Klägerin brauche sich daher deswegen, weil sie selbst Gesellschafterin ist, keinen Abzug gefallen zu lassen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es der Klägerin nur zwei Drittel der eingeklagten Forderung, somit den Betrag von 185.682 S 16 g samt Nebengebühren, zusprach und ein Drittel, nämlich den Betrag von 92.841 S 09 g samt Nebengebühren, abwies. Es pflichtete der Beweiswürdigung des Erstgerichtes bei, übernahm auch dessen Feststellungen und deren rechtliche Beurteilung, diese allerdings mit zwei aus dem für die Beziehungen zwischen den Gesellschaftern maßgeblichen Treueverhältnis sich ergebenden Einschränkungen: einerseits könne der Gesellschafter-Gläubiger von den anderen Gesellschaftern nichts fordern, wenn von der offenen Handelsgesellschaft selbst noch Zahlungen zu erlangen seien, und andererseits müsse er sich den auf ihn entfallenden Verlustanteil abziehen lassen. Daß ersteres der Fall sei, habe der Erstbeklagte nicht behauptet, auch spreche das Ergebnis der von der Klägerin gegen die offene Handelsgesellschaft geführten Exekutionen dagegen, da die Pfändung des Postsparkassenguthabens nur 46 S 81 g und die Kassenpfändung nur 1934 S 60 g ergeben habe. Hingegen führe die zweite Erwägung dazu, daß der Klägerin nur zwei Drittel der Klageforderung zugesprochen werden könnten, da sie sich ein Drittel als ihren Verlustanteil als Gesellschafterin abrechnen lassen müsse.

Der Oberste Gerichtshof gab den Revisionen der Klägerin und des Erstbeklagten nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Zur Revision der Klägerin:

Es ist richtig, daß Lehre und Rechtsprechung lange Zeit schwankten, ob der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, der zugleich ihr Gläubiger ist, seine Forderung nur gegen die Gesellschaft geltend machen kann, oder ob, wann und in welchem Ausmaß er seine Mitgesellschafter heranziehen kann. Im Gegensatz zu den Revisionsausführungen wird aber die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht bloß von Hueck (Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 2. Aufl. S. 210) gestützt. Auch Schlegelberger - Geßler (HGB., 3. Aufl. § 128 Anm. 26 und 27) führen unter Hinweis auf eine Entscheidung des Reichsgerichtes sowie auf weitere Literaturstellen aus, daß das Recht des Gesellschafter-Gläubigers, seine Mitgesellschafter wegen seiner Forderung in Anspruch zu nehmen, einer zweifachen Beschränkung unterliege, nämlich einerseits, daß er dies nur tun dürfe, wenn die Gesellschaft selbst nicht zahlen könne, und andererseits durch seine eigene Mithaftung, auf Grund deren er sich einen nach seinem Verlustanteil zu berechnenden Forderungsteil abziehen lassen müsse. Dieselbe Ansicht wird von Weipert (Reichsgerichtsräte-Kommentar zum HGB., 2. Aufl. § 128 Anm. 32) als jetzt herrschende Rechtsansicht bezeichnet. Auch Wieland (Handelsrecht, I S. 843 Anm. 15 Pkt. 3) führt diese Ansicht als herrschend an, wenngleich er hiezu kritisch Stellung nimmt. Schließlich hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ. XXV 316 der in der dortigen Berufungsentscheidung vertretenen Ansicht beigepflichtet, daß der Gesellschafter- Gläubiger seine Mitgesellschafter als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen könne, daß er sich aber den Betrag seiner eigenen Haftung abziehen müsse.

Der Einwand der Klägerin, Emma R. hätte ihren Anspruch auf Auszahlung ihres Privatkontos auch jedem Dritten vererben können, schlägt nicht durch, denn die Klägerin ist eben nicht eine beliebige Dritte, sondern selbst mithaftende Gesellschafterin und muß sich daher im Gegensatz zu sonstigen Gläubigern den ihrer Mithaftung entsprechenden Abstrich von der ererbten Forderung gefallen lassen.

Nicht stichhältig ist auch der Hinweis, daß es früher gemäß § 11 EO. möglich gewesen wäre, auf Grund eines gegen die offene Handelsgesellschaft erwirkten Exekutionstitels in das Vermögen jedes Gesellschafters Exekution zu führen, ohne daß der belangte Gesellschafter einen Abstrich von der betriebenen Forderung hätte verlangen können. Hieraus können schon deshalb keine Folgerungen abgeleitet werden, weil § 11 EO. durch Art. 13 Abs. 2 Z. 5 der 4. EVzHGB. gerade deswegen aufgehoben wurde, weil er mit den damals in Österreich eingeführten Vorschriften nicht in Einklang zu bringen war. Er kann daher zu deren Auslegung nicht herangezogen werden.

II. Zur Revision des Erstbeklagten:

Soweit darin bestritten wird, daß die vom Berufungsgericht zugesprochenen zwei Drittel der Klagsforderung 185.682 S 16 g ausmachen, wird in unzulässiger Weise eine Tatsachenfeststellung der Untergerichte bekämpft. Das Vorbringen, der Debetsaldo des Privatkontos der Klägerin habe sich auf 406.286 S 09 g erhöht, stellt eine unzulässige und daher unbeachtliche Neuerung dar.

Gewiß muß sich die Klägerin die Aufrechnung eigener Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft gefallen lassen. Die Revision enthält aber außer der allgemeinen Behauptung, daß hiedurch die Klageforderung getilgt sei, keine konkreten Ausführungen, durch Kompensation mit welchen Verpflichtungen diese Tilgung eingetreten sein soll. Eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung liegt auch in dem Vorbringen, die Entnahmen der Klägerin seien unbefugt gewesen, da der Erstbeklagte dies als Partei ausgesagt habe.

Zwar hat das Berufungsgericht zutreffend dargelegt, daß ein Gesellschafter, dessen persönliche Haftung für eine rechtskräftig festgestellte Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen werde, Zahlungen der Gesellschaft nur einwenden könne, wenn sie nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz im Vorprozeß geleistet wurden. Da es aber zugleich die Feststellung des Erstgerichtes, daß solche Zahlungen nicht geleistet wurden, übernommen hat, gehen die gegenteiligen Ausführungen der Revision nicht von den im Revisionsverfahren unüberprüfbaren Feststellungen der Untergerichte aus.